您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

我国政府采购开标程序缺失/谷辽海

时间:2024-06-16 04:31:41 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9155
下载地址: 点击此处下载

我国政府采购开标程序缺失
作者:谷辽海

本文来源于:
http://finance.sina.com.cn 2005年09月06日 09:13 中国经济时报

  

  开标程序是指采购主体将收到的处于密封状态的投标文件(包括招标以外其他采购方式中的报价文件、报盘文件等)依照法定程序进行启封揭晓。

  WTO《政府采购协议》规定,采购人按公开或邀请招标程序获得的所有投标书,应依据保证正常开标的条件予以接收和开启。投标书的接收和开启还应与本协议的国民待遇和非歧视规定相一致。开标时,采购主体应首先确认投标书是否密封,然后由开标主持人进行唱标,即高声逐项宣读投标供应商的名称、投标报价和投标文件的其他主要内容,所唱的事项必须有详细的书面记载,有关开标的信息必须保存,以便所有的投标供应商进行监督、对招标过程进行查询和质疑以及诉讼,同时也便于采购主管部门处理质疑和投诉时对采购活动的合法性进行审查。

  我国《政府采购法》第四章专门规定了政府采购程序,但该法所介绍的只是非公开招标采购方式的各种程序。在这一章节的10个程序性条款中,我们既看不到公开招标采购方式的开标程序,也看不到邀请招标的开标程序,更看不到竞争性谈判的开标程序。现行法律所规定的所有政府采购方式,都没有规定开标程序。在法无明文规定或明确禁止的情况下,开标程序中的所有暗箱操作行为,都谈不上说其违法。由于开标程序在我国立法中存在着缺位,导致实践中的做法参差不齐。

  开标程序中的不规范行为是普遍现象。实践中,采购代理机构拆标、唱标缺乏透明度的情况屡见不鲜。现实中,开标大会上,唱标人所唱内容与投标书不一致或者虚假唱标或者拒绝全部唱标的现象普遍存在,其行为显然有悖于法律所倡导的公开透明、公平公正原则。例如,投诉供应商北京蓝钢医疗器械有限公司(以下简称蓝钢公司)与被投诉人北京国际招标有限公司(以下简称招标公司)之间的一起政府采购纠纷案。蓝钢公司称,招标公司在代理北京中医研究所“彩色多谱勒超声系统”府采购项目时存在泄漏报价和违规唱标等违法行为。按照招标文件的规定,我公司于2004年8月17日上午投标截止时间前递交了投标文件及投标保证金。到投标截止时,招标公司通知我方代表只有2家公司参加投标,在这种情况下,招标公司项目负责人拆封了我公司的投标保证金的密封标。随后,招标公司2004年8月24日下午再次开标时,我公司发现竞争对手北京毅力公司投标价格与常规严重不符,我公司有理由怀疑招标公司通过投标保证金折算而泄漏了我公司的投标报价。8月24日第二次开标大会上,唱标人对于北京毅力公司的投标声明未唱出,主持人拒绝唱出。这起政府采购投诉案,北京市财政局2004年11月最终作出废标处理。

  竞争性谈判的开标程序亟须规范。现行法律对报价文件开启时间无任何规定,开标程序中的不透明和歧视情形随处可见。不论是我国的《政府采购法》、《招标投标法》,还是相关部委的行政规章,至今都没有规范性文件规定竞争性谈判这种采购方式的开标程序。然而,招标公司似乎都热衷于实施竞争性谈判的采购方式。执行这种采购方式,采、供双方至少有三次以上的谈判和报价过程。由此而来,就有数次报价文件的开启程序。实践中,采购主体每次开启报价文件的程序都没有规范的模式。

  开标程序中缺乏有效的监督制约机制。我国《招标投标法》虽然规定了公开招标的开标程序,但同样也是存在着立法缺陷。其突出表现是缺乏有效监督。根据《招标投标法》规定,开标由招标人主持,邀请所有投标人参加。开标时,由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公证机构检查并公证;经确认无误后,由工作人员当众拆封,宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件,开标时都应当当众予以拆封、宣读。开标过程应当记录,并存档备查。实践中,开标活动基本是由招标代理机构进行的。为了体现开标程序的公开透明,招标公司有邀请公证机关进行监标的,也有邀请检察、纪检、审计等部门的工作人员进行监标。笔者认为,开标程序中的这些监标人并不能证明开标行为是否公正和透明。不论是什么样的监标人,都是受聘于招标公司,受托人的所有报酬,都是由招标公司支付的。获取巨额利润是招标公司生存和发展的动力,一旦获利目标受到影响,必然会拒绝监标。由此可见,现行法律缺乏对于开标程序缺乏有效的监督机制。

  根据上述,我国的政府采购立法亟须对各种采购方式的开标程序进行规范。就竞争性谈判的采购方式而言,法律应该明确规定,开启报价文件应当在谈判文件确定的提交报价文件截止时间的同一时间公开进行,开标的地点应当为谈判文件中预先确定的地点。当然这里的公开进行,应该是有针对性的,最主要的还是应该让报价的供应商见证这个过程,应该是在现场监督人员、谈判小组的专家、报盘供应商三方在场的情况下,由报价供应商或者其推选的代表检查谈判文件的密封情况,或者由采、供双方共同委托的公证机构检查并公证;经确认无误后,由工作人员当众拆封,大声宣读报价文件的主要内容。开标过程应当有详细的文字或摄像记录,同时应该有报价供应商签字确认,然后存档备查。只有严格按照规定的采购操作规程进行,才能避免采购主体暗箱操作,防止采购主体随意“调包”的情形发生,以确保公正、公平、公开的有效竞争秩序。(18)

(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)


陕西省工商领域招标投标活动投诉受理处理规定(暂行)

陕西省工商局


陕西省工商领域招标投标活动投诉受理处理规定(暂行)




各有关企业,各招标代理机构、投标单位:

  为了提高投资效益,维护招投标市场秩序和招标投标当事人的合法权益,畅通投诉渠道,构建和谐社会,建立公平、高效的工商领域招标投标活动投诉受理处理机制,依据《中华人民共和国招标投标法》及《陕西省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》,我局制定了《陕西省工商领域招标投标活动投诉受理处理规定(暂行)》,现印发给你们,请遵照执行。

                        二OO五年十月二十六日

          陕西省工商领域招标投标活动投诉受理处理规定(暂行)

  目  录

  第一章  总 则

  第二章  投诉提起与受理

  第三章  投诉处理与决定

  第四章  法律责任

  第五章  附 则

  第一章 总则

  第一条 为保护国家利益和招标投标当事人的合法权益,建立公平、高效的工商领域招标投标活动投诉受理处理机制,依据《中华人民共和国招标投标法》及《陕西省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》,制定本规定。

  第二条 本规定适用于陕西省工商领域招标投标活动的投诉受理处理。

  前款所称招标投标活动,包括招标、投标、开标、评标、定标以及签订合同等各阶段。

  第三条 依据《关于加强工商领域招标投标管理工作的通知》(陕发改投资[2004]702号)精神,受陕西省发展和改革委员会的委托,陕西省机械设备成套局负责陕西省工商领域招投标活动的投诉受理、调查、取证及提出处理决定建议,由陕西省发展和改革委员会做出处理决定。

  第四条 投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、法规和规章规定的,有权依法向监督部门投诉。

  “其他利害关系人”是指投标人以外的、与招标项目或者招标活动有直接和间接利益关系的法人、其他组织和个人。

  “监督部门”指陕西省机械设备成套局。

  第五条 监督部门处理投诉时,应当坚持公开、公平、公正原则,维护国家利益和招标投标当事人的合法权益。

  第二章 投诉提起与受理

  第六条 投标人和其他利害关系人认为招标过程、中标结果使自己的合法权益受到损害的,可依法向招标人、招标代理机构提出质疑。招标人、招标代理机构应在5个工作日内做出质疑答复。

  对招标人、招标代理机构的质疑答复不满意,或者招标人、招标代理机构未在规定期限内作出答复的,投标人和其他利害关系人可以在答复期满后5个工作日内向监督部门提起投诉。

  第七条 投诉人投诉时,可以采取书面形式,也可以在监督部门指定的网站上提交投诉书。

  投诉书应当包括下列主要内容:

  (一)投诉人和被投诉人的名称、地址、电话等;

  (二)具体的投诉事项及事实依据;

  (三)质疑和质疑答复情况及相关证明材料;

  (四)提起投诉的日期;

  (五)相关请求及主张;

  (六)有效线索和相关证明材料。

  投诉人是法人的,投诉书必须由其法定代表人或者授权代表签字并盖章;其他组织或者个人投诉的,投诉书必须由其主要负责人或者投诉人本人签字,并附有效身份证明复印件。当投诉书有关材料是外文时,投诉人应当同时提供中文译本。

  第八条 投诉人可以委托代理人办理投诉事务。代理人办理投诉事务时,除提交投诉书外,还应当向监督部门提交投诉人的授权委托书,授权委托书应当载明委托代理的具体权限和事项。

  第九条 投诉人提起投诉应当符合下列条件:

  (一)投诉人是参与所投诉招投标活动的投标人或其他利害关系人;

  (二)提起投诉前已依法进行质疑;

  (三)投诉书内容符合本规定第七条的规定;

  (四)在投诉有效期限内提起投诉;

  (五)同一投诉事项未经监督部门投诉处理。

  第十条 监督部门收到投诉书后,在五个工作日内进行审查,视情况分别做出以下处理决定:

  (一)不符合投诉处理条件的,决定不予受理,并发送不予受理通知书,将不予受理的理由书面告知投诉人;

  (二)对不属于工商领域招投标活动监督部门受理的投诉,应书面告知投诉人向其他行政监督部门提出投诉;

  (三)对于符合投诉处理条件并决定受理的,收到投诉书之日即为正式受理。第十一条 有下列情形之一的投诉,不予受理:

  (一)投诉人不是投标人或其他利害关系人;

  (二)投诉事项不具体,且未提供有效线索的;

  (三)投诉书未署投诉人真实姓名、签名和有效联系方式的;以法人名义投诉的,投诉书未经法定代表人签名并加盖公章的;

  (四)超过投诉时效的;

  (五)已经作出处理决定,并且投诉人没有提出新的证据的;

  (六)投诉事项已进入行政复议或者行政诉讼程序的。

  第十二条 监督部门负责投诉处理的工作人员,有下列情形之一的,应当主动回避:

  (一)近亲属是被投诉人、投诉人或者是被投诉人、投诉人的主要负责人;

  (二)在近三年内曾经在被投诉人单位担任高级管理职务;

  (三)与被投诉人、投诉人有其他利害关系,可能影响对投诉事项公正处理的。

  第三章 投诉处理与决定

  第十三条 监督部门在受理投诉后3个工作日内向被投诉人和与本次投诉事项有关的当事人发送投诉受理书或投诉受理书复印件。

  第十四条 被投诉人和与投诉事项有关的当事人应当在收到投诉受理书及投诉受理书复印件之日起5个工作日内,以书面形式向监督部门作出说明,并提交相关证据、依据和其他有关材料。

  第十五条 监督部门受理投诉后,应当调取、查阅有关文件,调查、核实有关情况。

   对情况复杂、涉及面广的重大投诉事项,监督部门可以协助其他有关的行政监督部门进行联合调查,共同研究后做出处理决定。

   第十六条 监督部门调查取证时,由两名以上工作人员进行,并做笔录,交被调查人签字确认。

   第十七条 在投诉处理过程中,监督部门听取被投诉人的陈述和申辩,必要时可通知投诉人和被投诉人进行质证。

   第十八条 对监督部门依法进行的调查,投诉人、被投诉人以及评标委员会成员等与投诉事项有关的当事人应当予以配合,如实提供有关资料及情况,不得拒绝、隐匿或者伪报。

  第十九条 投诉处理决定做出前,投诉人要求撤回投诉的,应当以书面形式提出并说明理由,由监督部门视以下情况,决定是否准予撤回:

  (一)已经查实有明显违法行为的,应当不准撤回,并继续调查直至做出处理决定;

  (二)撤回投诉不损害国家利益或者其他当事人合法权益的,应当准予撤回,投诉处理过程终止。投诉人不得以同一事实和理由再提出投诉。

  第二十条 投诉人拒绝配合监督部门依法进行调查的,按自动撤回投诉处理;被投诉人不提交相关证据、依据和其他有关材料的,视同放弃说明权利,认可投诉事项。第二十一条 监督部门根据调查和取证情况,对投诉事项进行审查,按照下列规定做出处理决定:

  (一)投诉人撤回投诉的,终止投诉处理;

  (二)投诉缺乏事实根据或者法律依据的,驳回投诉;

  (三)投诉事项经查证属实的,招标投标活动确实存在违法行为的,依据《中华人民共和国招标投标法》及其他有关法规、规章由监督部门协同省监察厅、省发改委等行政管理部门依法做出处理决定。

  第二十二条 监督部门自受理投诉之日起三十个工作日内,对投诉事项做出处理决定建议,并将处理决定建议上报省发改委,由省发改委做出处理决定。由监督部门以书面形式或在指定的网站通知投诉人、被投诉人和其他与投诉处理结果有关的当事人。

  情况复杂,不能在规定期限内做出处理决定的,经监督部门负责人批准,可以适当延长,并告知投诉人和被投诉人。

  第二十三条 监督部门作出处理决定建议,制作投诉处理决定建议书,并加盖印章。投诉处理决定建议书包括下列主要内容:

  (一)投诉人和被投诉人的姓名或者名称、地址等;

  (二)委托代理人办理的,代理人的姓名、单位、地址、联系方式等;

  (三)投诉人的投诉事项及主张;

  (四)处理决定建议的具体内容及事实根据和法律依据;

  (五)告知投诉人及被投诉人行政复议申请权和诉讼权利;

  (六)作出处理决定建议的日期。

  投诉处理决定书的送达,依照《民事诉讼法》关于送达的规定执行。

  第二十四条 监督部门在处理投诉事项期间,可以视具体情况书面通知被投诉人暂停被投诉事项的招标活动,暂停时间最长不超过30个工作日。

  被投诉人收到通知后应当立即暂停被投诉项目的招标活动,在规定的暂停期限结束前或者监督部门发出恢复招标活动通知前,不得进行该项目本次招标活动。

  第二十五条 监督部门将投诉处理结果在指定的媒体上公布,接受舆论和公众监督。

  第二十六条 投诉人及被投诉人对投诉处理结果不服或者监督部门逾期未作处理的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。

  第二十七条 监督部门建立投诉处理档案,做好保存和管理工作,接受有关部门的监督检查。

  第四章 法律责任

  第二十八条 监督部门在处理投诉过程中,发现被投诉人及其工作人员、评标委员会成员、投标人有违法行为,监督部门应当转送相关执法部门依法处理。

  第二十九条 投诉人有下列情形之一的,属于虚假、恶意投诉,监督部门应当驳回投诉,将其列入不良行为记录名单:

  (一)一年内二次以上投诉均查无实据的;

  (二)捏造事实或者提供虚假投诉材料的。第三十条 被投诉人的违法行为给他人造成损失的,应当依照有关民事法律规定承担民事责任。

  第三十一条 监督部门工作人员在投诉处理过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,根据情节给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第五章 附 则

  第三十二条 监督部门处理投诉不得向投诉人和被投诉人收取任何费用。但因处理投诉发生的鉴定费用,应当按照“谁过错谁负担”的原则由过错方负担;双方都有过错的,由双方合理分担。

  第三十三条 监督部门负责处理投诉的人员应当严格遵守保密规定,对于在投诉处理过程中所接触到的国家秘密、商业秘密应当予以保密,也不得将投诉事项透露给与投诉无关的其他单位和个人。

  第三十四条 本规定由陕西省机械设备成套局负责解释。

  第三十五条 本规定自2005年12月1日起施行。

劳动部办公厅关于贯彻《外商投资企业劳动管理规定》有关问题的复函

劳动部办公厅


劳动部办公厅关于贯彻《外商投资企业劳动管理规定》有关问题的复函
1995年7月14日,劳动部办公厅

吉林省劳动厅:
你厅《关于〈外商投资企业劳动管理规定〉有关问题的请示》(吉劳合字[1995]3号)收悉。经研究,现就你们提出的问题答复如下,请在实际工作中贯彻执行。
一、关于《外商投资企业劳动管理规定》(以下简称《规定》的实施范围
《规定》适用于中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业、中外股份有限公司及其所属的中方职工,以及上述企业中经所在地区劳动行政部门批准招收的外籍员工和台、港、澳员工。
二、关于劳动合同和集体合同(以下简称合同)中的有关问题
1.企业与职工签订合同,须用中文书写,亦可同时用外文书写,但中外文本必须一致,中文合同文本为正本。合同鉴证机关只鉴证中文文本合同。
2.劳动合同期满,但职工医疗期未满,或女职工孕期、产期、哺乳期未满,企业不得终止劳动合同,须待医疗期、孕期、产期、哺乳期满后方可终止。
职工患病或非因工负伤的医疗期限,按国家现行规定执行。
3.劳动合同期满终止合同的,用人单位可以不给予职工经济补偿。
4.对解除劳动合同的职工,凡符合享受生活补助费和医疗补助费的(即《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》及《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》中所指的经济补偿金和医疗补助费,下同),企业应当将其一次性支付给职工本人。此项费用在成本中列支。
5.被企业终止或解除劳动合同的中方职工,原系中方合资、合作单位安排到合资、合作企业的,按离开中方单位时的协议办理。其余的到其户口所在地的职业介绍机构进行求职登记,也可以自谋职业。
6.由合资、合作的中方单位安排到合资、合作企业工作的中方职工,其连续工龄按在原单位工作时间和在合资、合作企业工作时间合并计算。
当事人双方同意续延劳动合同时,如果职工连续工龄满十年以上,并提出订立无固定期限劳动合同,企业应与其订立无固定期限劳动合同。
三、关于中方高级管理人员工资问题
根据当前我国社会收入分配状况,中外合资、合作企业中方高级管理人员可实行名义工资与实得工资两种办法。名义工资是企业董事会根据同工同酬的原则,比照外方同类人员报酬水平确定的工资;实得工资是企业发给中方高级管理人员的实际报酬,由企业中方投资部门根据企业生产经营规模、企业职工平均收入水平以及企业劳动生产率、资本金利润率、国有资产保值增值率、实现利润等孝核指标和生产经营的责任轻重等进行核定。
名义工资与实得工资的差额部分,纳入企业中方职工的社会保险、福利和住房补助基金。
企业中方高级管理人员的个人所得税按实得工资缴纳。
四、关于保险福利的有关问题
1.企业在注册登记后一个月内,必须按照国家和地方人民政府的有关规定,向社会保险机构办理社会保险手续,并按时、足额缴纳社会保险费。
2.企业依法歇业时,须按国家有关规定缴清欠缴和应缴的职工社会保险费,否则,国家工商行政管理部门和税务管理部门不予办理歇业和注销登记手续。
3.企业职工的社会保险、福利费用和住房补助基金必须专款专用,企业工会对使用情况进行监督。
五、关于培训费的赔偿问题
企业出资培训职工的培训费赔偿问题,按劳动合同的约定办理。需要赔偿的,其赔偿额按应为企业服务年限逐年限逐年递减的原则进行确定。
六、关于《规定》与《劳动法》以及配套规章的衔接问题
1.《规定》第十九条所指的“生活补助费”是《劳动法》第二十八条所指“经济补偿”的具体化,两者属于同一概念。
2.对于《规定》与《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》(以下简称《处罚办法》)就企业职工工资低于当地最低工资标准的赔偿金标准、延长工作时间的罚款标准、阻止劳动监察人员行使监督检查权的处罚标准等规定不相一致的问题,按《处罚办法》的规定执行。