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中药品种保护权性质之探析/何淑梓

时间:2024-07-04 21:03:20 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8172
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中药品种保护权性质之探析

何淑梓


摘要:对中药品种保护权的性质,学界与实务界的认识一直存在分歧,因此给司法实践和理论研究带来障碍。明确中药品种保护权的性质是清除这些障碍的关键。本问从分析“中药品种保护权”不正当竞争纠纷案入手,分析现有的不同观点,最后对中药品种保护权的性质进行界定。

关键词:中药品种保护权;知识产权;性质


  中药品种保护权至今尚无确切的定义,根据《中药品种保护条例》可以将其理解为,取得生产药品资格的企业,对中药进行开发研究,经过临床实验,取得确切的疗效,依法向国家卫生部门申请,确定药名、处方、生产标准、生产技术后,国家卫生部门授予《中药品种保护证书》,由取得证书的药品企业进行该中药品种的生产,其他企业不得生产同一中药品种的权利。中药品种保护权在保护中药品种,改善企业间的无序竞争,促进中药产业的现代化、集约化和规模化方面上发挥了中药作用,但由于理论界与实务界对该权利性质理解不一,以至于出现司法实践中法律适用混乱的困境,这必不利于对中药品种进行有效保护。因此明确中药品种保护权的性质是完善中药品种保护制度,消除中药品种保护的障碍的必然之举。

一、问题的提出

  一直以来学界对中药品种保护权的性质都存在分歧,由此导致司法实践中法律适用前后迥异的尴尬局面。海南亨新药业有限责任公司苏江苏鹏鹞药业有限责任公司侵犯“中药品种保护权”不正当竞争纠纷案,就是这种分歧在司法实践中的反映。
  2003年海南亨新药业有限公司(下称亨新公司)发现其所生产的“抗癌平丸”在2002年9月2日到2003年3月15日期间,被江苏鹏鹞药业有限公司(下称鹏鹞公司)大量生产和低价销售,并擅自扩大该药品的适应症和功能主治,混淆患者对该受保护药品的正确认识,严重冲击了该公司的生产和销售,因此将鹏鹞公司告上了法院。亨新公司以鹏鹞公司无视国家法律规定,在其获得中药保护品种证书后,继续生产大量生产和销售同品种的“抗癌平丸”,侵害了其“中药品种保护权”,是一种不正当竞争行为为由将鹏鹞公司告上法院。被告则坚持“抗癌平丸”是该公司于1974年研制,1979年首先生产并获得国家批准生产,依法享有在先权,不是仿制也不是侵权。中药保护并不无绝对排他权,其已按规定正在申报同品种保护,且在公告六个月后停止生产,未违反有关规定,更不是不正当竞争,一审法院支持了原告的诉讼请求,认为按照《中药品种保护条例》的规定,“中药品种保护权”是一种新型的知识产权,被告的行为侵害了原告的“中药品种保护权”构成了不正当竞争行为,对此鹏鹞公司应当承担侵权责任。被告不法上诉,二审法院认为认为《中药品种保护条例》制定的主要目的是为了控制中药生产低水平重复,实际是中药生产的市场准入制度,并非创设知识产权制度,根据《中药品种保护条例》的规定,中药品种保护只规定行政保护、刑事保护,但是没有规定民事保护。所以,二审法院认为案件当事人因生产、销售中药品种药物而发生的纠纷,不属于民事纠纷,而应当请求国家有关行政部门处理。[1]
  在这一件案件中,一审和二审的判决理由截然不同,判决的结果也截然相反。这其中,最主要的差别是对“中药品种保护权”性质的认识产生分歧。笔者认为,一审法院认定《中药品种保护条例》所保护的中药品种是人类智力成果,属于知识产权法律保护的范围,因此中药品种保护权是一种新型的知识产权,权利人被侵害时给予民事救济的论点是正确的。二审法院认为中药品种保护权是行政法保护的范围,利用民事救济的方式不利于我国中药品种的保护,笔者认为此观点违背了《中药品种保护条例》的立法宗旨,故意扩大了行政权的调整范围,是对私权利的侵犯,从而更不利于对中药品种的保护。因此二审法院的判决值得商榷。
  对中药品种保护权性质的认定不仅影响到法律的适用,更影响到中药品种保护制度价值的实现。当前涉及中药品种保护权的案件日益增多,明确其性质是作出公平、公正的判决的关键。

二、关于中药品种保护权性质的不同观点及评析

(一)财产权说

  此种观点认为中药品种保护权是一种来源于行政许可的生产权,属于传统民法上的财产权,不属于知识产权。[2]理由如下:一是从知识产权本质角度上看,把《中药品种保护条例》第18条理解为“允许生产同品种的企业通过一定的审批程序,也获得这以生产的权利,共同受到保护”,从而“受国家中药品种保护生产药品的权利并不专属于某一家企业所有”,亦即中药品种保护权没有独占性,不属于支配权,也没有转让权。二是从知识产权特征角度上看,认为中药品种保护权不具有专有的特征。这源于该种权利保护的一部分内容不是药品企业的智力成果,而是公有领域的知识。三是从知识产权范围角度上看,认为受保护的中药品种不属于《成立世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》所界定的知识产权范围,不含有任何发明的成分,也不包含任何创造性因素。四是从民法基本理论角度上看,认为中药品种保护权并非专属与某一个企业,并非与药品企业不可分离,这种权利是有期限的。[3]
  这种观点虽承认了中药品种保护权的财产性权能以及其作为传统知识所具有的“群体性”特点,但对中药品种权性质的认定就有失偏颇:首先,《中药品种保护条例》第17条规定,除临床用药紧缺的中药保护品种经合法程序可仿制外,被批准保护的中药品种在保护期内获得《中药品种保护证书》的企业生产。这实际上是对中药品种的独占生产、销售。其次,中药保护品种是传统知识的一种,是传统部落群体在漫长的岁月中逐渐形成的知识信息,因此其主体具有“群体性”,但为了对中药品种进行针对性的保护,《中药品种保护条例》将中药品种保护权的主体限定为《中药保护品种证书》发布前生产该品种的药品企业,从而使中药品种保护权具有专有性。最后,《成立世界知识产权组织公约》第2条规定了知识产权的内容,其中其3款规定了“非专利发明享有的权利”,以及第8款规定“其他来自工业、科学以及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利”,可见中药品种保护权是属于上述的规定的,是知识产权的一种。

(二)行政权说

  此种观点认为中药保护权是一种行政权。中药中药保护是一种特殊的行政措施,目的是为了防止低水平重复生产中药,让这个行业向健康稳定的方向发展。它不具备知识产权的保护,因为中药大多数是长期积累的配方,它不具有知识产权的新颖性和独创性,在《中药品种保护条例》的总则第二条就已经很清楚的提出来了,即“申请专利的中药品种,依照专利法的规定办理,不适用于本条例”。而且中药保护的是产品,不是对生产企业的保护,企业保护的决定权在于行政机关。对于生产同品种的企业来说,保护证书只是生产该品种的资格证书,《中药品种保护条例》产生的关系也只是行政法律关系,与知识产权专属权是根本不同的。因此,中药保护品种不是知识产权,不涉及到民事方面的关系。发生侵权行为时,只能寻求行政救济。[4]这种观点在理论界和实务界颇具影响力。
  这种观点虽认清了中药品种保护权的价值追求,但却有扩大公权力,侵犯人们私权利的嫌疑,最终不利于对中药品种的保护。虽然企业只有获得行政机关颁发的《中药品种保护证书》才能享有对该中药生产、销售的权利,但这绝不能证明证明中药品种保护权是一种行政权,行政机关只是权利的授予机构,最终对中药产品实施保护行为的仍应是获得保护证书的企业。而且更多地利用私主体来保护私权利,是节约行政成本的有效途径。

(三)知识产权说

  第三种观点认为,中药品种保护权是一种新型的知识产权,其无论从权利的主体、客体还是从权利的内容、期限上看都与知识产权的保护内容相一致,因此其本质上是一种知识产权。笔者赞成此种观点,并在下文进行详细的论述。

三、中药品种保护权性质之界定

  中药品种保护权是《中药品种保护条例》在我国中药传统知识保护上进行的制度创新,其无论在主体范围、客体要件还是权利内容、权利期限上都符合知识产权基本构成要件的要求,因此其应是一种新颖的知识产权。理由如下:

(一)主体范围

  知识产权的主体具有特定性,并非所有的人都能成为知识产权的主体。只有对知识信息的产生与发展具有利害关系的人才能成为知识产权的权利主体。各国对知识产权的主体都作出明确的规定,如我国《著作权法》第11条规定了“著作权属于作者”,第16条规定“利用法人或其他组织的物质技术条件创作,并由法人或其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品,该法人或其他组织享有除署名权以外的其他著作权”。
  由于中药保护品种的技术内容的产生和发展不是靠单个社会成员的智力和灵感完成的,而是在我国人民祖祖辈辈的创造与积累的基础上形成的,理论上因属于全体人民所有。但由于药品生产关系到人民生命安全,所以药品生产企业除应具备申办一般企业条件以外,还必须遵守审批制度。符合条件的生产企业须经所在地省级人民政府药品监督管理部门批准,发给《药品生产许可证》,才能生产药品,成为中药品种保护权的权利主体。由此可见中药品种保护的主体同样具有特定性。中药品种保护权与知识产权的主体具有共同点。

(二)客体要件

  知识产权保护的客体是知识信息,它属于非物质财富的范畴,是人们智力活动的成果,是知识产权保护法所保护的利益的反映。[5]中药品种保护权的权利客体是在中国生产制造的中药品种,包括中成药、天然药物的提取物及其制剂、中药人工制成品。中药品种我国人民长期的医药研究和实践中创造的知识产品,是我国中药知识的重要组成部分。
  与现代科学知识产权客体相比,中药品种保护权的客体是一种采用“另类”形式描述的知识。知识符号学表明,中药品种所采用的知识描述形式与现代科学知识的描述方式不同。[6]知识作为精神生产的产物,属于主观性的东西。知识活动是精神生产者智力活动的过程。由于文化种属背景、文化背景的差异,人们对知识活动过程和知识活动产物的描述可能会大相径庭。例如,生长于湖南新晃侗族地区山谷、溪沟、草丛的石缝和灌木林下的石溪中的防已科青牛胆,侗族名破岩尖、地胆、黄金壮,它是侗族人民用来治疗胆囊炎、肝炎、肾炎、盆腔炎、热胃痛等疾病的中药品种,由于其疗效显著而被侗族人民广泛用于医疗实践之中。医学家对此进行了研究,发现防己科青牛胆中含有丰富的生物碱——掌叶防已碱和药根碱,其具有较强的消炎功能。[7]掌叶防已碱和药根碱及其分子结构是一种现代知识。就知识活动的成果来说,侗族人民与科学家对该客体的药用功能的认识是一致的,即防已科青牛胆和掌叶防已碱、药根碱一样,都能治疗胆囊炎、肝炎、肾炎等炎症。侗族人民不认识掌叶防已碱和药根碱,但他们认识到防已科青牛胆能治疗炎症。这不过是描述背景和描述方式的不同而已,以传统名称还是现代化学术语来描述知识信息并不重要的,重要的是其本质都是对知识信息的反映。因此,中药品种是对知识的反映,中药品种保护权的客体与一般知识产权的客体一样,都是知识信息,只是在描述形式上采用了“另类”的方式而已。

(三)权利内容

湘潭市征地拆迁补偿安置办法

湖南省湘潭市人民政府


湘潭市人民政府文件

潭政发[2001年]18号

湘潭市人民政府关于印发《湘潭市征地拆迁补偿安置办法》的通知

各县(市)区人民政府,市直机关各单位,市属和驻市各企事业单位:
  《湘潭市征地拆迁补偿安置办法》已于2001年5月23日经省人民政府同意,并以湘政办函[2001]79号予以批复,现印发给你们,请遵照执行。


湘潭市征地拆迁补偿安置办法

第一章 总则

  第一条 为加强征地拆迁补偿安置管理,保障各项建设顺利进行,保护被征用土地的所有权人和使用权人的合法权益,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理实施条例》和《湖南省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》等法律、法规的有关规定,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 凡在本行政区域内,进行非农业建设,经依法批准征用农村集体经济组织土地的,土地补偿、安置补助、青苗补偿、房屋及其他地上附着物补偿适应本办法;国家、省另有规定的从其规定。
  第三条 市(含县级市)人民政府土地行政主管部门统一管理本市各项建设的征地拆迁工作,负责实施集体土地和城市规划区范围外国有土地的拆迁工作、安置工作。县人民政府土地行政主管部门负责管理本行政区域内建设项目的征地拆迁补偿安置工作。市、县(市)人民政府土地行政主管部门,应当依照政事分开的原则和有关规定将征地拆迁的事务性和技术性工作委托下属事业单位承担,并督促做好征地服务工作。
  第四条 市、县(市)人民政府土地行政主管部门,应当依照本办法对被征用土地的所有权和使用权人给予补偿和安置,切实维护被征用土地的所有权人和使用权人的合法权益;被征用土地的所有权人和使用权人必须服从建设需要,在规定的期限内搬迁腾地。
  第五条 各级人民政府应当加强对征地拆迁工作的领导,有关部门及被征地的农村集体经济组织应积极支持,配合土地行政主管部门做好拆迁工作。对在征地拆迁工作中有突出贡献的单位和个人,由市、县(市)人民政府给予表彰和奖励。

第二章 一般规定


  第六条 征地范围确定后,征地拆迁工作人员应对红线范围内土地上建(构)筑物情况进行前期调查摸底,为征用土地方案和征地补偿安置方案的拟定提供依据。征用土地调查由市、县(市)人民政府土地行政主管部门在拟征用土地的所在地发布通告,与征地补偿有关的单位和个人应积极配合,支持工作。自征地调查通告公布之日起,被征地的所有权人和使用权人不得改变土地使用性质和土地上一切建(构)筑物的现状;不得买卖、出租、抵押、新建、扩建、改建(装修)房屋和其他设施;不得以任何形式和任何借口抢种、抢养、抢栽。
  第七条 征用土地方案经依法批准后,征用土地的市、县(市)人民政府应当将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地拆迁补偿依据、农业人员安置办法、办理征地拆迁补偿登记的地点和期限等,在被征用土地所在的乡(镇)、场、街道办事处、村予以公告。
  第八条 被征用土地的所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内,持土地权属证书或其他有效证件到公告指定的地点办理征地补偿登记。被征用土地上有建(构)筑物的,还应提供有关建(构)筑物的合法证件。市、县(市)人民政府土地行政主管部门应组织征地拆迁工作人员到现场调查核实。
  第九条 市、县(市)人民政府土地行政主管部门应当根据批准的征用土地的方案,拟定征地补偿、安置方案,在被征用土地所在地的乡(镇)、场、办事处、村予以公告,听取被征地农村集体经济组织和农民的意见,并报市、县(市)人民政府批准后,由市、县(市)人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的,由市、县(市)人民政府协调;协调不成的,由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。
  第十条 土地补偿费归农村集体经济组织所有;地上附着物及青苗补偿费支付给地上附着物及青苗的所有者。征用土地的安置补助费必须专款专用,不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体组织安置的,安置补助费支付给农村集体经济组织,由农村集体经济组织管理和使用;由其他单位安置的,安置补助费支付给安置单位;不需要统一安置的,安置补助费发放给被安置人员个人由其自谋职业,或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。对支付给个人的安置补助费,被征地的农村集体经济组织必须造册登记,办理好合法的发放手续。土地补偿费、安置补助费统一安排使用的,应征得农村集体经济组织2/3以上成员同意。征地补偿费用的收取、支出、用途等情况应向集体经济组织成员公布,接受监督。禁止侵占、挪用被征用土地单位的征地补偿费和其他有关费用。对土地被一次性全部征用,农村集体经济组织被撤消建制,实行农转非的,其征地费用应全部用于转为非农业户口人员的生产和生活安置。拒不领取征地补偿费用的,由土地行政主管部门以被征地方的名义将其征地补偿费用予以专户储存。
  第十一条 土地被全部征用的集体经济组织的农业人口,由征用土地的市、县(市)人民政府土地行政主管部门审核并登记造册,公安、粮食部门据此依法办理农转非户口、粮食手续。转户的成员必须在规定时间内交送有关证件,不按时交送的由本人承担责任。
  第十二条 市、县(市)人民政府土地行政主管部门,应当在收到征用土地批准文件之日起十五日内,告知相关的财政部门按照国家有关规定核减农业税。

第三章 征地补偿安置

  第十三条 被征用土地按照上年度土地利用现状调查(变更调查)登记的用途给予补偿。被征用土地上废弃不用的生产、生活设施不予补偿;未经依法批准擅自改变土地用途的,按原用途补偿。
  第十四条 征用土地的土地补偿费按下列规定支付:
  (一)耕地(水田、菜地、旱地)、鱼塘(池)、藕池,为该土地被征用前三年平均年产值的六到十倍。
  (二)果园、茶园,为该土地邻近水田补偿标准的60%;经济林地为土地邻近水田补偿标准的50%,其他林地为该土地邻近水田补偿标准的40%。
  (三)农村村民宅基地以及乡(镇)、村公共设施、公益事业、企业用地,按邻近水田补偿标准补偿。
  (四)道路、空坪,为该土地邻近土地类别的补偿标准。
  (五)荒地及其他未利用的土地,为该土地邻近水田补偿标准的20%。
  以上(一)至(五)项具体补偿标准见附表一、附表二。
  第十五条 征用耕地(水田、菜地、旱地)的安置补助费,按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数,按照被征用的耕地数量除以征地前被征用单位平均每人占有的耕地数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准,为该耕地被征用前三年平均年产值的4至6倍。但是,每亩被征用耕地的安置补助费,一般不得超过被征用前三年平均产值的15倍。征用专业鱼塘(池)、藕池的,参照上述规定办理。征用果园、茶园、经济林地的安置补助费,按该土地邻近旱地安置补助费补助。征用其他林地的安置补助费,为该土地邻近水田安置补助费标准的50%。征用以灌溉为主的农田水利用地,不需要恢复的水塘、渠、坝,按该土地邻近水田安置补助标准的45%补助。水库按该土地邻近水田安置补助费标准的40%补助。需要恢复的,按恢复所占土地类别的安置补助费标准补助。征用农村村民宅基地、乡(镇)、村公共设施、公益事业、企业用地,需要重建恢复的,按重建所占土地的类别的安置补助费标准补助;不需要重建恢复的,按该土地邻近水田安置补助费标准的20%补助。征用荒山、荒地的,不支付安置补助费。以上具体补助标准见附表三、附表四。
  第十六条 青苗补偿费按下例规定支付:
  (一)青苗,生长期不到一年的,按一季产值补偿;生长期一年以上的,按照一年产值补偿,大棚菜地,依据上述原则按专业菜地的补偿标准增加50%。
  (二)专业鱼塘(池),按被征用前三年平均年产值标准补偿;鱼苗塘(池),按邻近专业鱼塘(池)的补偿标准的120%补偿;征用范围外的专业鱼塘(池),因施工必须干塘停产的,按鱼塘所属类别的年产值标准,停产半年以内的按年产值标准予以补偿;只降低蓄水深度施工的,根据蓄水降低深度、年度产值标准,按比例计算补偿;降低至平均深度0.6米时,按年产值标准补偿。
  (三)藕田按征用邻近水田的平均年产值标准,栽种前,已投成本按年产值的50% 补偿,栽种后按年产值标准补偿。
  (四)果园、茶园,视种类、生产期和生长状况分别按邻近水田前三年平均年产值标准的40%到120%综合计算补偿;其他可作材料的林木,视树木的高度、胸径、郁蔽度按邻近水田前三年平均年产值标准的30%至90%综合计算补偿;其他乔木、灌木、竹类,视生长状况、郁蔽度,按邻近水田前三年平均年产值的20%至50%补偿;风景林和其他零星栽植的树木以同样的原则折合成亩,计算补偿。
  (五)用材林木,视树木的高度、胸径及郁蔽度按邻近水田前三年平均年产值标准的40%到120%综合计算补偿;其他可作材料的林木,视树木的高度、胸径、郁蔽度按邻近水田前三年平均年产值标准的30%至90%综合补偿;其他乔木、灌木、竹类,视生长状况、郁蔽度,按邻近水田前三年平均年产值的20%至50%补偿;风景林和其他零星栽植的树木以同样的原则折合成亩,计算补偿。
  (六)油茶、油桐,视生长状况按邻近水田前三年平均年产值标准的20%至150%进行补偿。
  (七)苗木、花卉、药材及其他经济作物,视生长状况按邻近水田前三年平均年产值标准的30%至150%予以补偿。盆栽的,只补给搬运费。
  (八)水塘、水库按邻近水田前三年平均年产值标准的60%和40%予以补偿,包括干塘捞取成鱼和鱼苗过塘的损失等一切相关费用。
   以上(一)至(八)项具体补偿标准见附表五、附表六、附表七。
  (九)青苗补偿的面积丈量计算,均以水平或投影面积为准。经济作物和农作物间作的,其补偿面积之和不得大于总面积。经济作物和农作物混栽的,只选其中一种主要(栽种的数量或面积占多数)的作物,按规定的标准予以补偿,但在乔、灌木林地和竹林中有零星的果树、经济作物不另计算补偿。
  (十)青苗、树木、果树等,补偿后由其所有者在规定期限内自行处理,逾期未处理的,由征地方处理。
  (十一)建设项目经批准临时使用土地的,应按规定支付临时使用土地费,青苗补偿费按标准支付。

            第四章 拆迁补偿安置

  第十七条 被征(使)用土地上的房屋拆迁,遵循下列原则。但违法建(构)筑物应依法无偿拆除。
  (一)拆迁个人所有的房屋,由被拆迁人自拆重建的,按重建补偿标准给予补偿(见附表八)。所属结构类别装饰要求之外的装饰项目,依照上述原则,按单项工程补偿标准(见附表九至十五)予以补偿。
  (二)拆迁个人所有的房屋没有条件安排重建地的,按被拆房屋所属的结构、类别的收 购补偿标准(见附表八),结合成色进行收购,所属结构类别装饰要求之外的装饰项目,按本条(一)款的原则予以补偿。被拆房屋归征地方处理。
  (三)拆迁个人住房兼自营或出租的商业门面,有依法批准建门面的用地手续,并有工商、税务手续的,按批准商业用房面积、所属类别的标准增加40%的补偿,不再归还经营场地或作其他安置。没有上述批准手续的,不增加补偿,商品和营业用具自行处理不予补偿。
  (四)被拆迁房屋的产权、面积、结构、用途、建筑年限的认定,以土地使用证、房屋产权证等合法证件为依据,被拆迁人必须交验有关证件。
  (五)拆迁居住房屋,按家庭常住人口及户籍,以独立生活的户型为单位,按规定发给搬家费;自拆自建的,按上述原则依规定发给两次搬家费,并按月发给过渡费,过渡时间一般不超过三个月(见附表十九)
  (六)拆迁生产用房,由被拆迁人自拆重建的,按重建标准补偿(见附表八),不超过原用地面积重建用地的有关费用由征地方核实支付;不重建恢复的,按所属结构类别的造价结合成色进行补偿(见附表八),并按房屋主体结构的补偿总额的30%给予奖励,原房由征地方处理。
被拆迁企业,因拆迁必须停产停业的,从停产之日起按前三个月实际在岗人数的月平均工资,根据停产时间长短,发给1至3个月的基本工资;因恢复生产所需时间较长,经批准可适当增加,但最长不得超过6个月。搬迁所需设备费用按实际支付,同时,还可按所补偿工资总额的15%支付补助费,作为生产设备拆装及其他人工工资等有关费用。
  (七)被拆迁户积极配合征地,按规定时间按期或提前搬迁者,区别情况,按标准发给资金(见附表十九)。
  (八)被征土地及其地上建(构)筑物有土地权属和产权纠纷的,由当事人依法协商解决,协商不成的,由法定机关依法予以确权。在权属未确定之前,因建设需要确需腾地的,土地行政机关应依法负责做好争议的标的物的有关证据保全工作。
第十八条 被拆迁村民住宅安排重建的,由被征用土地的所在的乡(镇)或村依据土地利用总体规划、城市规划和乡(镇)规划,按有关规定的占地面积标准依法批准后统一安排重建用地,建筑施工许可手续由被拆迁人按规定办理。重建地需要征地的,其土地补偿费、安置补助费、青苗补偿费按重建占用土地类别的标准补偿;重建地的水源、电源、道路由征地方按规定一次性包干补偿(由征地方提供水、电、路的不予补偿);重建地的基础以室外地面为准,1.5米以下的超深基础由征地方按标准和实际工程量支付补偿(见附表二十)
  第十九条 农村村民一户只能拥有一处宅基地。宅基地被征用后,如另有宅基地且占地面积人平均超过20平方米的,不再安排重建宅基地。
分户安排重建宅基地时,所分户总面积原则上不得超过原所拆除房屋宅基的面积,特殊情况确需超过的,其超过面积部分一切相关费用由其自理。
  第二十条 被拆迁房屋按作价收购计算补偿的,且在他处没有农村宅基地建私房的,按房屋主体合法建筑面积及所属结构类别的实际补偿(装饰工程、附属设施除外)增加30%的住房安置补助费,由被拆迁人自行购房或受让国有建设用地建房解决居住。
  第二十一条 水塘被征用后,必须另建的,根据所征水塘的蓄水容积和原灌溉总面积,按比例核减已征水塘应占的容积,以每立方米10元补偿造塘费,原塘的砖、石挡土墙或护坡及其他设施不另补偿。
水渠被征用后,需要另建的,按所另建水渠的实际工程量有关规定核实,予以补偿。
征用大棚菜地需拆除的大棚设施,按实比照单项工程补偿。
  第二十二第 被征地范围内的道路,需要另建的由征地单位按原道路标准负责另建,原道路不予补偿。不需要另建的,按路面有效面积和其结构类别,按规定给予补偿。
  第二十三条 架设高压电杆占地、拆迁集体或个人架设的杆线,按本规定标准给予补偿(见附表十八)
  第二十四条 拆迁被征用范围内国有的电力、通讯、给排水、煤气等设施,应与主管单位联系,按实际工程量进行补偿。征用土地前已废弃未用的不予补偿。
  第二十五条 被征用范围内如遇测量标志、文物古迹,要与其主管部门联系,及时妥善处理。
  第二十六条 被征用范围内的坟墓,由坟主在规定的期限内自行迁移,按规定标准给予补偿(见附表十八)。逾期未迁移的或无主坟不予补偿,由用地单位处理。
  第二十七条 被征用范围内的其他地上附着物,按补偿标准予以补偿(见附表十六、附表十七)。


             第五章 法律责任
  第二十八条 征用土地方案公告并支付征地拆迁补偿费后,被征地拆迁者拒不腾地的,由市、县(市)人民政府土地行政主管部门责令限期拆迁腾地;逾期不执行的,申请人民法院强制执行。
  第二十九条 侵占、挪用被征用土地单位的征地补偿费和其他有关费用的,应当退还,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十条 征地工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,尚不构成犯罪的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十一条 辱骂、殴打征地拆迁工作人员,阻碍征地拆迁工作正常进行的,由公安部门依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚;构成犯罪的,由司法机关追究刑事责任。

第六章 附则

  第三十二条 非农业建设经批准使用国有农场、林场、牧场、渔场的土地,以及乡(镇)村公共设施、公益事业使用本集体经济组织以外的集体所有的土地,参照本办法规定的土地补偿费、安置补助费、青苗和地上附着物补偿费标准补偿。
农村集体经济组织成员因征地全部转为城镇居民的,原属于其成员集体所有的土地依法属于国家所有,由市、县(市)人民政府办理土地所有权变更登记。具备种植条件的,原集体成员可以耕种;建设需要时,涉及农用地转用的,必须经依法批准。市、县(市)人民政府土地行政主管部门应当拟订《征地拆迁补偿安置方案》,经市、县(市)人民政府批准后组织实施。
  第三十三条 本办法所列各类土地前三年平均年产值的标准,由市人民政府土地行政主管部门会同物价部门,根据本地实际确定,并适当进行调整。
  第三十四条 本办法实施前,已办理了征地审批手续的建设项目,其征地补偿安置已按原规定办理了的,不再变更;部分按原规定办理了的,继续按原规定办理;尚未办理的,按本办法办理。
  第三十五条 本办法经省人民政府批准公布之日起施行。湘潭市人民政府1996年3月12日颁发的《湘潭市国家建设征地拆迁补偿安置办法、补偿安置标准》以及为其他建设工程所发的有关征地补偿安置文件同时废止。
  第三十六条 本办法由市国土管理局负责解释。

附:
  房屋拆迁计算补偿方法的说明
  1、被拆迁房屋(构筑物)等,按作价收购处理的,视结构类别,按本标准的造价结合成色进行补偿;安排重建的被拆房屋及所属的构筑物等,视结构类别,按本标准的重建补偿标准进行补偿;使用次品和劣质材料或未达到质量标准的装饰项目应减少补偿,直至只补偿人工工资。
本标准各类房屋结构装饰要求之外的装饰项目,根据上述原则,按单项工程补偿标准计算补偿。不符或超越单项工程材料标准的,应按其项目的收购补偿(重建补偿)标准减少或增加材料的补偿价差。
  2、房屋一律按合法建筑面积计算。单层(平房)和楼房的底层,按房屋外墙勒脚以上水平面积计算;楼层按外墙外围水平面积计算;有柱的走廊、檐廊、凹阳台、挑阳台,按其投影面积的一半计算建筑面积;突出墙面的柱、垛、勒脚、扶梯以及前后经墙的出檐、出墙的山梢部分不计算建筑面积。单层(平房)建筑,无论其高度多少,均按一层计算面积。楼层和架空层的高度在2.2(不含2.2米)以下的,不计算建筑面积。
  3、房屋的层高,单层(平房)建筑,按勒脚以上前后经墙柱的平均高度计算;楼房,按室内地平面至楼面或楼面至屋面的后经墙的平均高度计算。
  4、共墙按一半计算面积;寄搭作无墙处理。
  5、本标准各类收购补偿和重建补偿,已包括房屋基地的平整、按结构要求的砖、石、桩基础、阳台、踏步及其扶手、护栏等以及出檐、出梢的屋面。房屋的墙、门、窗、平顶、楼面、地面、屋面、排水、室内外装饰等,不符或超越的属类别的结构、装饰要求的,按单项工程的收购补偿或重建补偿价作增减处理。实行收购的房屋单项工程应视其质量、新旧程度结合成色计价补偿。实行自拆重建的补偿价还包括原房拆除、旧料堆码、搬运至重建地、重建地填、挖土方及1.5米以内的基础。
各类房屋高度每增加(减少)10厘米,按所属类别的收购补偿或重建补偿价增加(减少)0.8%.
  6、房屋收购的成色,应以土地使用证,房屋所有权证,建筑施工许可证等为依据,视房屋使用年限、质量、维护情况确定(见附表二十一)。
  7、本标准,按房屋的不同结构分为三种十类,计算补偿时,视房屋的结构,按所属类别的平方米收购补偿或重建补偿计算补偿金额,不得越类、越成色计算补偿。
  8、利用零星材料搭盖的合法棚屋,视其材料质量,按每平方米20至50元补偿。


邮电部关于发布《通信行政处罚程序暂行规定》的通知(已废止)

邮电部


邮电部关于发布《通信行政处罚程序暂行规定》的通知

1995年10月27日,邮电部

现将《通信行政处罚程序暂行规定》发布,自发布之日起施行。在执行过程中有何问题,请函告部政策法规司。

附件:通信行政处罚程序暂行规定

第一章 总则
第一条 为规范通信行政处罚行为,保证通信法律、法规和规章的贯彻实施,根据国家法律、法规制定本规定。
第二条 本规定所称通信行政处罚,是指通信行政主管部门对公民、法人和其他组织违反通信法律、法规和规章的行为所作出的行政制裁。
本规定所称通信行政主管部门,是指邮电部及其设在各省(含自治区、直辖市)的邮电管理局。
本规定所称通信行政执法机构,是指通信行政主管部门设立的或授权设立的负责通信行政执法的工作机构。
第三条 通信行政处罚应遵循合法、公正、公开和教育与制裁相结合的原则。必须以事实为根据,以法律为准绳,做到事实清楚,证据确凿,适用法律、法规、规章正确,符合规定的程序。
第四条 与本案或者与本案当事人有利害关系,可能影响公正查处案件的,应当回避。
第五条 通信行政执法人员执行公务时,应出示证件,表明身份。
通信行政执法证件由邮电部规定。

第二章 管辖
第六条 行使通信行政处罚权的具体管辖事项依通信法律、法规和规章规定。
第七条 上级通信行政主管部门有权查处下级通信行政主管部门管辖的案件,也可以把自己管辖的案件移交下级通信主管部门查处。
下级通信行政主管部门对其管辖的案件,认为需要由上级通信行政主管部门查处的,可以报请上级通信行政主管部门决定。
第八条 对管辖权发生争议的,由争议双方协商解决,协商不成的,报共同上级通信行政主管部门决定。
第九条 通信行政主管部门认为不属于违反通信法律、法规、规章的行政违法案件,应当移送有关部门处理,并告知相对人。

第三章 立案
第十条 符合下列条件,通信行政主管部门应予立案:
(一)具有违反通信法律、法规、规章的行为;
(二)依照通信法律、法规、规章应当给予行政处罚;
(三)属于本部门管辖和职权范围。
第十一条 符合立案条件的,通信行政执法机构在知道违法行为三日内,指定案件具体承办人员,填写《通信违法案件立案呈报表》,并经本机构负责人批准后立案。

第四章 取证
第十二条 案件承办人员应当在立案后的二十四小时之内开始调查。
第十三条 调查取证,应当由两名或者两名以上的承办人员共同进行。根据需要,可以采取以下调查方法:
(一)询问有关人员;
(二)要求被询问人员提供书面材料和证明;
(三)要求当事人提供有关的技术资料;
(四)检查违法行为造成的损害情况;
(五)收集有关物证,勘查事故现场;
(六)使用录音、照像、录像等设备取证;
(七)其他调查方法。
第十四条 询问有关人员应当个别进行,并制作调查笔录,由被调查人和承办人员签字盖章。
被调查人拒绝签字盖章的,应注明情况并由两名以上承办人员签字。
勘验物证或者现场,应当邀请有关基层组织或者单位的人员参加。对勘验情况和结果应当制作笔录,由勘验人员和被邀请参加的人员签字盖章。
第十五条 证据包括以下几种:
(一)书证;
(二)物证;
(三)视听资料;
(四)证人证言;
(五)当事人陈述;
(六)鉴定结论;
(七)勘验笔录、现场笔录。
以上证据未经查证属实,不得作为认定事实的根据。
第十六条 一般案件的调查取证应当在十日内完成,重大、复杂案件的调查取证应当在三十日内完成。特殊情况需要延长时间的,应报主管领导批准,但最多不得超过四十五日。
第十七条 案件调查取证完毕,承办人员应当在五日内做出《通信违法案件情况报告》,连同《通信违法案件立案呈批表》和证据材料,报送主管领导。

第五章 决定
第十八条 通信行政主管部门主管领导应当在接到承办人员提交案件材料之日起五日内,召集通信行政执法机构和法制工作机构负责人及有关人员,组成人数为单数的案件合议组。
第十九条 合议组对案件全部材料进行审查、研究,并依据相关法律、法规、规章的规定,提出如下处理意见:
(一)事实清楚,证据确凿,依法应当给予行政处罚的,决定给予行政处罚,并确定行政处罚的种类与幅度;
(二)事实清楚,证据确凿,但依法不应当给予行政处罚的,决定撤销案件;
(三)事实清楚,证据确凿,依法应当给予行政处罚,但认为需要由上级或者下级通信行政主管部门处理的,决定报送上级通信行政主管部门或者移交下级通信行政主管部门处理;
(四)事实清楚,证据确凿,依法应当给予行政处罚,但不属于本部门管辖和职权范围的,决定将案件移送有关部门处理;
(五)事实不清,证据不足,由承办人员重新调查,或决定撤销案件。
第二十条 合议组对一般案件的处理意见应当在组成之日起三日内提出,对重大、复杂案件的处理意见应当在组成之日起五日内提出。特殊情况需要延长时间的,经通信行政主管部门负责人批准后可以延长,但不得超过十日。
合议组提出处理意见,应当填写《通信违法案件处理意见报告》,报通信行政主管部门负责人决定。

第六章 执行
第二十一条 决定给予行政处罚的,由承办人员填写《通信行政处罚决定书》,加盖通信行政主管部门印章,送达当事人。
第二十二条 《通信行政处罚决定书》应当在签发之日起五日内直接送达当事人,由受送达人查收并在送达回证上签字。受送达人拒绝签收的,送达人应当邀请有关基层组织或者有关单位的代表到场说明情况,在送达回证上记明拒收的事由和日期,由送达人、见证人签字盖章,把《通信行政处罚决定书》留在受送达人的住所,即视为送达。
直接送达有困难的,可以采取其他方式送达。
第二十三条 《通信行政处罚决定书》自送达之日起生效。
受行政处罚的当事人,在规定的时间内既不履行处罚决定,又不申请复议或者向人民法院提起行政诉讼的,由作出通信行政处罚决定的通信行政主管部门申请人民法院强制执行。
第二十四条 需报送上一级通信行政主管部门处理的案件,由承办人员填写《通信违法案件报送表》,加盖印章,并附《通信违法案件立案呈批表》、《通信违法案件调查报告》、证据和《通信违法案件处理意见报告》,在决定签发之日起三日内,报送上一级通信行政主管部门。
需移交下级通信行政主管部门处理的案件,由承办人员填写《通信违法案件移交表》,加盖印章,并附《通信违法案件立案呈批表》、《通信违法案件调查报告》、证据和《通信违法案件处理意见报告》,在决定签发之日起三日内,移交下级通信行政主管部门。
第二十五条 需移送相关部门的案件,由承办人员填写《案件移送通知书》,加盖通信行政主管部门印章,并附《通信违法案件立案呈批表》、《通信违法案件调查报告》、证据和《通信违法案件处理意见报告》,在决定签发之日起七日内,移送有关部门。

第七章 结案
第二十六条 通信行政执法机构应当在案件执行完毕三日内,填写《通信违法案件结案呈批表》,并经本机构负责人签字后结案。
第二十七条 承办人员应当将案件查处过程中形成的全部文件、资料编目装订,立卷归档。
第二十八条 收取罚款、没收违法所得和物品,应当出具财政部门印制的罚没收据,并按照财政部《罚没财物和追回赃款赃物管理办法》的规定办理。
第二十九条 各级通信行政主管部门办理的行政处罚案件,应当在结案后十五日内,将《通信行政处罚决定书》、《通信违法案件结案呈批表》报上级通信行政主管部门的法制工作机构备案。
各级通信行政主管部门的法制工作机构对下级通信行政主管部门上报的行政处罚案件材料,应当在每季度结束后十五日内,汇总上报上级通信行政主管部门的法制工作机构。
第三十条 上级通信行政主管部门办理下级通信行政主管部门管辖的行政处罚案件,或者查处下级通信行政主管部门报送的行政处罚案件,应当在结案后十五日内将处理决定告知下级通信行政主管部门。

第八章 附则
第三十一条 各级通信行政主管部门查处通信违法案件,应当使用邮电部统一格式的文书。
第三十二条 地方性法规、地方政府规章对通信行政处罚程序有规定的,从其规定。
第三十三条 本规定由邮电部政策法规司负责解释。
第三十四条 本规定自发布之日起施行。
格式文书:1、通信违法案件立案呈批表;(略)
2、通信违法案件调查报告;(略)
3、通信违法案件处理意见报告;(略)
4、通信行政处罚决定书;(略)
5、送达回证;(略)
6、通信违法案件报送表;(略)
7、通信违法案件移交表;(略)
8、案件移送通知书;(略)
9、通信违法案件结案呈批表;(略)
10、格式文书填写说明。(略)