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侵犯商业秘密案件的取证方法/唐青林

时间:2024-07-03 01:23:09 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9746
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侵犯商业秘密案件的取证方法

唐青林


  发生了侵犯商业秘密的案件,企业必须收集到充分的证据才有胜诉的可能,否则将承担败诉的结果。而由于商业秘密案件的专业性和复杂性,有时候企业为了收集证据,可能需要依靠公证机关、法院、公安机关。因此,商业秘密案件中,除了权利人自己取证的方式外,还包括以下几种取证方式:
  (一)委托律师调查取证
  专业的律师,尤其是擅长处理商业秘密案件的专业律师,往往具有丰富的法律知识和实践办案经验,有娴熟的诉讼技巧,有能力针对商业秘密案件的专业性强和复杂性为企业保护商业秘密调查取证。委托具有商业秘密法律知识和丰富经验的律师调查取证是一个更有效、更明智的选择。并且,我国《律师法》第三十五条规定律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。该规定赋予了律师在不同阶段享有不同程度的调查取证权,这项权力给律师调查取证提供了便利条件。
  (2)通过公证机关取证
  《中华人民共和国公证法》第三十六条规定,经公证的法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据。因此,商业秘密权利人可以充分利用公证机关的公信力,在诉讼前保全重要的证据,以免侵权人销毁证据或以后难以取证。通过公证机关对某些行为或事实进行公证也是一种有效的取证方式。
  (3)向法院申请证据保全
  我国《民事诉讼法》第七十四条规定,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据。提出诉前证据保全申请,应当以书面形式,且一般应在举证期限届满前提出。在诉前阶段,当商业秘密权利人收集侵权人侵权的证据时,发现侵权人正在积极作为毁灭、转移证据,或者由于证据自身的特性可能灭失的情况,可以申请法院采取诉前证据保全,人民法院受理申请后,审查认为符合诉前证据保全条件的,裁定予以批准,并立即执行。但同时申请人也应当依据法律相关规定缴纳保全费用和提供证据线索。
  (4)申请法院调查取证
  对于有些特殊的证据材料,由于企业和个人等一般人是无法取得的,因而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定,符合下列条件之一的,当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据:(一)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;(三)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。因此,申请法院调查取证也是商业秘密权利人取证的重要途径。
  (5)申请行政机关调查取证。
  商业秘密权利人发现商业秘密被侵犯时,可以根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的规定向各级工商行政管理机关申请查处。工商管理机关在查处过程中有权对侵权产品进行查封、可以根据需要查阅、复制与案件有关的合同、账册等有关文件;询问当事人和证人;采用测量、拍照、摄像等方式进行现场勘验。工商管理机关依法通过以上行为获取的文件、笔录和实物都是证明侵权人侵权的有力证据,在法庭上具有很高的证据效力。商业秘密权利人可以根据发现侵权行为时的具体情况,决定是否采取该种途径收集证据。
  (6)通过公安机关调查取证。
  公安机关是我国法定的侦查案件的机关,拥有强大的侦查力量体、先进的技术设备,丰富的侦查经验,国家赋予其侦查权力。侵犯商业秘密罪刑事案件一般具有犯罪手段隐蔽、被害人举证困难的特点,选择公安机关介入是比较明智的选择。我国《刑事诉讼法》规定,商业秘密权利人发现侵害事实时,可以向公安机关报案,公安机关认为满足立案侦查条件的予以立案,并且采用专门的侦查手段调查取证。




临沂市人民政府办公室关于印发临沂市城市生活垃圾处理费征收管理办法的通知

山东省临沂市人民政府办公室


临沂市人民政府办公室关于印发临沂市城市生活垃圾处理费征收管理办法的通知

         临政办发[2006]50号

各县区人民政府,市政府各部门、各直属机构,临沂高新技术产业开发区管委会,临沂经济开发区管委会,县级事业单位,各高等院校:
  《临沂市城市生活垃圾处理费征收管理办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真遵照执行。

  二○○六年四月二十六日


  临沂市城市生活垃圾处理费征收管理办法

  第一章总则
  第一条为进一步规范和加强城市生活垃圾处理费的征收管理,加快城市生活垃圾处理的减量化、资源化和无害化步伐,改善城市生态环境,根据国务院《城市市容和环境卫生管理条例》(国务院令第101号),国家发改委、财政部、建设部、国家环保总局《关于实行城市生活垃圾处理收费制度促进垃圾处理产业化的通知》(计价格〔2002〕872号)和建设部《城市生活垃圾管理办法》(建设部令第27号)等法律法规规定,制定本办法。
  第二条本办法所称城市生活垃圾,是指城市中的单位和个人在日常生活中以及为日常生活提供服务的活动中产生的固体废物和按法律、行政法规规定视为城市生活垃圾的固体废物(不包括工业固体废物和危险废物)。
  第三条城市规划区范围内所有产生生活垃圾的国家机关、企事业单位、个体经营者、社会团体、批发市场、工业品市场、农贸市场,城市居民和暂住人口等,均应按照本办法缴纳城市生活垃圾处理费。
  第四条本办法所称城市生活垃圾处理费,是指将生活垃圾从垃圾收集、中转设施运往垃圾处理场(厂)进行无害化处理所发生的应当由本办法第三条所列单位和个人承担的费用,属政府非税收入,全额纳入财政管理,专项用于垃圾运输、转运、处理及环卫设施的建设和维护。
  第二章征收标准
  第五条个人负担标准
  (一)城市居民:3元/人·月。
  (二)享受最低生活保障的城市居民:1元/人·月。
  (三)全日制在校学生及学龄前儿童免收。
  (四)城市暂住人口:3元/人·月。
  第六条集体负担标准
  (一)各级国家机关、驻军、事业单位和非企业组织:按在职职工人数2元/人·月收取。
  (二)企业(商业、服务业除外):按在职职工人数3元/人·月收取。
  (三)宾馆、饭店、招待所、旅社,按每床位每月3元缴纳;餐饮、健身娱乐、洗洁营业场所按照营业面积计算,具体为:营业面积超过1000平方米的部分,按每平方米每月0.30元缴纳;营业面积500至1000平方米的部分,按每平方米每月0.40元缴纳;营业面积100至500平方米的部分,按每平方米每月0.50元缴纳;营业面积100平方米以下的,按每平方米每月0.60元缴纳。(四)商店(场)、车站、码头、停车场、电影院、歌舞厅等经营场所按照营业面积计算,具体为:营业面积超过1000平方米的部分,按每平方米每月0.20元缴纳;营业面积500至1000平方米的部分,按每平方米每月0.25元缴纳;营业面积100至500平方米的部分,按每平方米每月0.30元缴纳;营业面积100平方米以下的,按每平方米每月0.40元缴纳。
  (五)批发市场、工业品市场按每个摊位每月3元缴纳;农贸市场按每个摊位每月3元缴纳;有房间门头的,按营业面积每平方米每月0.40元缴纳。
  (六)其他行业按照实际产生垃圾量每吨123元缴纳。
  第三章征收管理
  第七条财政部门是城市生活垃圾处理费的征收主管部门。环境卫生管理部门受财政部门委托,具体负责城市生活垃圾处理费的征收管理工作。
  第八条环境卫生管理部门应当建立健全城市生活垃圾处理费征收考核监督体系,严格执行收支两条线规定。监察、财政、物价、统计、工商、税务、劳动和社会保障、公安、商城管委会等部门和单位应当按照各自的职责,配合环境卫生管理部门做好征收管理工作。
  第九条城市生活垃圾处理费实行按月计收,也可按季度或年度预缴,年终汇算清缴。
  第十条城市生活垃圾处理费实行环境卫生管理部门直接征收和委托有关单位代收两种方式。采取委托代收方式的,环境卫生管理部门应当与被委托单位签订委托协议,明确双方的责任、权利、义务。被委托单位完成代收任务的,可以按代收额的一定比例提取手续费。
  第十一条城市生活垃圾处理费的征缴。集体负担的费用,由环境卫生管理部门直接收取或委托税务、工商等部门代收。按人数定额计收的,以上年度末职工人数(含临时用工)为基数核定当年缴费额;新设立的单位,按实际人数核定缴费额。个人负担的费用,国家机关、企事业单位、社会团体职工(含临时用工)由其所在单位负责代缴代收;各类市场内从业人员,由所在市场物业管理机构负责代缴代收;单位将车间、场地、柜台等对外出租的,承租人及其从业人员,由出租单位负责代缴代收;居委会(社区)居民,由居委会(社区)负责代缴代收;小区居民,由小区物业管理部门负责代缴代收;其他人员由环境卫生管理部门直接收取或委托供水、供电等部门代缴代收。
  第十二条各有关单位应据实向环境卫生管理部门申报城市生活垃圾处理费缴费基数。对弄虚作假,不如实申报的,漏报瞒报部分经核实后,按规定标准加倍征收。
  第十三条征收城市生活垃圾处理费应持有物价部门核发的收费许可证和环境卫生管理部门核发的收费工作证件,并使用财政统一票据。
  第十四条各缴费单位和个人应在环境卫生管理部门或其委托代收单位规定的期限内缴纳生活垃圾处理费,超过规定时间未足额缴纳的,每日按应缴款的5‰加征滞纳金。
  第十五条城市环境卫生管理部门应当按照规定范围和标准及时足额征收城市生活垃圾处理费,任何单位和个人都不得擅自减征、免征、缓征。确需减征、免征、缓征的,应当严格审批程序,即由缴款义务人提出书面申请,环境卫生管理部门签署意见,经财政部门审核后报市政府批准。
  第十六条享受城市最低生活保障的居民户,经环境卫生管理部门核准后,按规定标准减征城市生活垃圾处理费。
  第四章监督管理
  第十七条监察、财政、审计、物价等部门应当加强对城市生活垃圾处理费征收工作的监督管理,确保依法征收,应收尽收。
  第十八条任何单位和个人都有权举报城市生活垃圾处理费征收管理工作中的违法违规行为,监察、财政、审计、物价等部门应当查明事实,依法做出处理,并为举报人保密。
  第五章法律责任
  第十九条缴费单位和个人对城市环境卫生管理部门做出的具体行政行为不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。逾期不申请复议,不提起行政诉讼,又拒不执行的,由环境卫生管理部门依法申请人民法院强制执行。
  第二十条拒绝、妨碍城市生活垃圾处理费收费工作人员或执法人员执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》有关规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十一条城市生活垃圾处理费征收工作人员有下列行为之一的,由其所在单位或其上级主管部门、监察部门依法给予行政处分;构成犯罪的,移送司法机关处理。
  (一)擅自变更收费范围和收费标准的;
  (二)截留、挪用、私分城市生活垃圾处理费的;
  (三)征收城市生活垃圾处理费未足额缴入财政专户的;
  (四)收费未使用财政统一票据的;
  (五)其它违反政府非税收入管理规定的。
  第二十二条城市生活垃圾处理费征收工作纳入市政府对相关单位的考核范围。对不认真履行缴费义务或代缴代收义务的单位,市政府将予以通报批评,并追究有关人员的责任。
  第六章附则
  第二十三条各县人民政府可根据各自的实际情况,参照本办法制定征收管理办法。
  第二十四条本办法自发布之日起施行。

仲裁与调解相结合正当性解读

周成泓 
(西南政法大学,重庆 400031)

摘 要:仲裁与调解相结合是一种新型的纠纷解决方式,对其学界存有争议,争论焦点有二,即程序公正和解纷效率。对其正当性可以运用纠纷解决中的“二重获得合意”理论进行证明。
关键词:仲裁与调解相结合;二重获得合意;正当性


仲裁与调解相结合是近年来国际经济贸易中所广泛采用的一种商事纠纷解决方式,1997年国外关于ADR实践的一个调查表明,在接受调查的600多家公司中,大约40%曾经尝试过“仲裁-调解”程序 [1]。仲裁与调解相结合是一种复合式的纠纷解决方法,有广义与狭义之分,广义的“仲裁与调解相结合”泛指仲裁与调解相结合的任何ADR程序制度,其狭义是指当事人为了解决争议,先启动仲裁程序,在仲裁程序进行过程中,由仲裁员对案件进行调解,调解不成或调解成功后再恢复进行仲裁程序。狭义的仲裁与调解相结合也称“在仲裁中调解”,其英文原文为Arb-Med。在这种程序中,由同一人士担任仲裁员和调解员,如果是机构仲裁,则管理仲裁程序的机构和管理调解程序的机构是同一个机构[2]。本文采狭义说。仲裁与调解能否有机地结合在一起从而产生良好的效果,在仲裁理论和实务界引起了持久而热烈的讨论。笔者不揣浅陋,从纠纷解决的“二重获得合意”理论出发,论证了这一纠纷解决制度的正当性。
一、关于仲裁与调解相结合的争论
(一)赞成仲裁与调解相结合的观点
认为仲裁与调解相结合能够产生积极效果的观点主要有以下几种:第一,财富论。这种观点认为,如果调解的尝试早期失败,或者调解人对争议的了解与其说是可能和解的不利条件,不如说是一种财富,调解员调解不成充任仲裁员有利于减少不必要的费用和加快争议的最终解决[3]。第二,效益论。此说认为仲裁与调解相结合会产生良好效益,而单纯的仲裁要花费太多的时间和精力[4]。第三,职责论。根据这种观点,仲裁员调解案件是其职责范围内的事情,仲裁员调解案件并不会造成其职责和角色相混淆,相反,这样会更方便当事人,更有利于纠纷的解决[5]。第四,信任论。这种观点认为,仲裁与调解相结合是当事人的选择,是基于他们对仲裁员的信任,这种信任关系构成了当事人同意由同一人担任仲裁员和调解员的基础,实行仲裁与调解相结合,是对当事人意愿的尊重[6]。第五,渐进论。按照此种观点,在仲裁中进行调解时,不是在当事人完成陈述后的瞬间就立即对争议做出决定,仲裁员形成自己的观点需要一个渐进的过程。他/她在调解过程中与当事人会见,谈论自己对有关问题的看法,有助于当事人发现自己在该案中的弱点,促进相互了解,纠正误解和忽视,从而有利于纠纷的解决[7]。
(二)反对仲裁与调解相结合的观点
反对仲裁与调解相结合的学者也不在少数,他们的观点大致分为如下几种:第一,侵害论。这种观点认为,仲裁与调解相结合是对程序正义的侵害。其理由是,仲裁员担任调解员和一方当事人私下会见所获取的信息,使得对方当事人没有机会进行辩论,如果将此信息用于以后的仲裁,在程序上就构成了不能容忍的重大违规[8]。第二,混淆论。此说认为,仲裁程序和调解程序是两个完全不同的程序,因为调解员的职能和仲裁员的职能有着本质的不同,调解员的职能是帮助他人做出决定,而仲裁员的职能是由第三人独立做出有拘束力的决定,二者职能的混淆会损害调解的效力和仲裁决定的独立性[9]。第三,失控论。依据此说,在调解程序中,当事人及其代理人都可以自由发言,这种无序和自由会让调解员难以控制程序;同时,调解过程中调解员获得的信息的质量也难以保证,因为它们是未经宣誓做出的陈述;另外,仲裁员在仲裁程序中使用其在调解阶段获得的材料的可能性也会妨碍当事人畅所欲言,从而对调解不利[10]。第四,危险论。按照这种观点,仲裁与调解相结合必然导致某种形态的调和危险。仲裁员调解失败转而充任仲裁员,他们将会受到当事人的言辞而非证据的影响,他们会考虑只有一方当事人知道而另一方当事人不知道的情况。更为严重的是,如果仲裁员在调解过程中接收了当事人提供的材料或者探知到了当事人出价的底线,他们在裁决时难免会有实际上的偏袒[11]。
综观上述两派观点,仔细分析便可以看出,两派争论的焦点有三:第一,仲裁与调解相结合是否会混淆仲裁员和调解员的不同角色;第二,仲裁与调解相结合是否违反程序公正原则;第三,仲裁与调解相结合能否提高纠纷处理的效益。
二、分析工具:二重获得合意理论
尊重人、强调人的主体性已成为当代绝大多数国家的共识。在纠纷解决领域,主体性理念要求承认当事人的程序主体性,最大限度地按照当事人自身的意志解决纠纷。在这方面,以解决纠纷和审判程序方面的开拓性学说而闻名于世的日本学者棚濑孝雄认为,关于解决纠纷和审判程序的研究尤其要着眼于主体的侧面,特别是程序参加者的相互作用;纠纷处理结果的正当性和约束力的基础是交涉性的合意,纠纷解决过程的两个基本的价值因素是主体与合意;评价纠纷处理过程功能的标准有四个,即纠纷的终结、满意的程度、社会效果及代价。[12]
笔者深为赞赏棚濑孝雄的观点,不过笔者认为,在其所列出的评价纠纷解决过程功能的四个标准中,纠纷当事人的满意程度是衡量纠纷解决效果的最为本质性的标准——尤其是对于仲裁、调解以及它们相互结合的纠纷解决制度而言。因为纠纷解决制度归根结底是为当事人而设立而服务的,当事人按照自己的意思解决纠纷,自然就会感到满意。其理由是,一方面,纠纷的解决是由当事人合意进行的,其没有理由不满意;另一方面,按照自己的意思解决纠纷,他们还会有一种人格受到了尊重,被平等对待了的感觉。而这正是影响当事人对纠纷解决过程及解决结果接受程度的重要因素。因此,可以说没有合意,就没有纠纷的最终解决。可以说,当事人的合意是纠纷解决的绝对的正当性原理。由此,棚濑孝雄提出了“二重获得合意”的研究纠纷解决的理论框架,即纠纷处理的开始和最终解决方案的达成,均须获得当事人的合意[13]。
那么,以合意为本质特征的调解,能否达到真正的合意呢?答案是:很难。棚濑孝雄对此作了精彩的论述。他将对立消除型调解分为判断型、交涉型、治疗型、教化型四种,并认为会因种种困难而在四种调解模式之间出现反复流动的不安定态势,表现出“合意的贫困化”,具体表现为:第一,合意向“同意”变质,即如果把发现“客观的正确解决”作为调解的目的,调解者的判断就会在程序中占主导地位,当事人之间的合意只是对这种判断的“同意”。第二,合意的“好意”化,即合意已不仅仅是在解决纠纷这一点上的意思一致,而且有了约定“消除对立并恢复友好关系”的合意,这样就抑制了当事人的权利主张,导致了其内心并不情愿的妥协。第三,合意向“恣意”的变质,指当事人不能理性地控制合意的内容,强力的一方可以随心所欲地把自己的意思强加于对方。
通过分析,棚濑孝雄认为,仲裁同样存在着合意的困难,其理由有二,一是当事人对纠纷的解决持有不同利益,二是对仲裁主体的适格性、公正性的怀疑。因此,为获得合意,不得不在仲裁合意的取得和方案的承认这两个环节上都缓和对合意内容的要求,而以获得较弱的合意为目标。同时,仲裁又具有一定的法律强制性,尤其是仲裁裁决有着类似于法院判决的效力,让当事人觉得仲裁庭是在向其推销虽然廉价但却质次的正义。故而,当事人往往视仲裁与诉讼一样为畏途[14]。于是,增加仲裁的灵活性以最大可能地获取当事人的合意为目标就势在必行。
正是在这种压力驱使下(当然还有其他原因),现代替代性纠纷解决方式(ADR)产生并得到蓬勃发展。仲裁与调解相结合即是其中一种,其目的在于扬仲裁与调解之长,同时克服二者之短,尊重当事人的自律性,充分发挥当事人自发的秩序形成能力,赋予当事人根据需要灵活地调整程序和实体规范的可能。
然而我们也必须注意,强调当事人的主体性,并非让其唯我独尊,而是要其成为“相互主体”;强调合意,不是要求你好我好的乡愿,而是要达到求大同、存小异的有原则的自愿;强调交涉,不是指单纯的利益交易,而是指“在法律的阴影之下的交涉”[15]。另外,由于棚濑孝雄的理论是在日本的现代法制度已经定型的条件下提出来的,不完全适合于正处于制度化初期的我国。不过,由于本文所讨论的是仲裁与调解相结合的纠纷解决方式,同诉讼不同,它是一种非讼纠纷解决机制,更尊重当事人的意愿;况且经过二十余年的大力建设,我国的法律制度已具雏形,为非讼纠纷解决制度提供了法律后盾。所以,笔者认为可以用棚濑孝雄的“二重获得合意理论”对之进行分析。
与诉讼这一“法的空间”相似,笔者以为仲裁与调解的纠纷解决方式亦是在一个相对封闭的程序空间内运行的,尊重当事人的主体性、强调获得当事人的合意可以转化为尊重当事人的程序主体性、保障当事人在纠纷解决中的程序利益这一问题,而当事人的程序利益主要就是诉讼公正与诉讼效益,通过它们可以实现实体公正和效益。所以以下我们就分析仲裁与调解相结合能否做到程序公正和程序效率。
三、仲裁与调解相结合正当性解读
仲裁与调解相结合是一种由第三者主持的纠纷解决程序,尊重当事人的程序主体性,要求程序主持者自身做到公正无偏。而仲裁与调解是两种不同的纠纷解决程序,将二者结合在一起是否会使仲裁员的角色同调解员的相混淆,从而导致其丧失中立性,这是我们首先要研究的问题。解决了程序主持者的中立性之外,我们也需要考察整个纠纷解决过程是否能够最大限度地尊重当事人、获得纠纷当事人的合意,实现程序公正。此外,我们还必须考察仲裁与调解相结合是否能够提高解纷效益。
(一)仲裁与调解相结合是否违反程序正义原则
程序正义观念的古典表述在英国是“自然正义”(natural justice),而在美国是“正当法律程序”(due process)。自然正义原则有两个基本要求:第一,任何人均不得担任自己诉讼案件的法官;第二,法官在制作裁判时应听取双方当事人的陈述。英国普通法上程序正义观念在美国得到继承和发展。根据美国宪法和联邦最高法院的解释,正当法律程序可分为“实体性正当程序”(substantive due process)和“程序性正当程序”(procedural due process)两大理念。前者是对立法权的一种宪法限制,它要求任何一项涉及剥夺公民生命、自由或者财产的法律必须符合公平、正义、理性等基本理念;而后者涉及法律实施的方法和过程,它要求用以解决利益争端的法律程序必须是公正合理的。《布莱克法律辞典》对程序性正当程序之含义的解释为:“任何受判决的结果影响的当事人有权获得法庭审判的机会,并且应被告知控诉的性质和理由……合理的告知、获得法庭审判的机会以及提出主张和辩护等都体现在‘程序性正当程序’之中。”[16]由此可见,程序公正的基本要求有二,即裁判者中立和“两造听证”。因此,我们从两个方面对其进行分析。
1.仲裁与调解相结合程序中解纷者是否中立
仲裁员的职能是以第三人的身份对仲裁案件做出决定,而调解员的职能是促进双方和解,而非裁决争议事项。仲裁中的调解要求仲裁员意识到这两个角色的不同,当事人也应当被告知二者身份的不同。这种区分是调解的前提条件。在调解的过程中,仲裁员只是对双方当事人进行说服、引导、劝解,也可表达他对争议有关事项的理解和建议,但最终决定权仍然掌握在双方当事人手中。混淆论者反对仲裁与调解相结合的另一个理由是,认为仲裁员调解不成,有可能会利用从一方当事人处得知的信息做出对另一方不利的裁决。然而,仲裁裁决的司法监督机制能够使仲裁员在做出仲裁裁决时,其依据的事实和理由均来源于双方当事人有机会进行评论的材料和庭审情况,仲裁员守则和仲裁规则也为消除调解不成对后续仲裁的不利影响提供了保障。至于“混淆论者”提出的仲裁员在调解过程中得知了一方当事人出价的底线而可能对案件预先形成一个固定的看法,以致违反其中立性。但是,仲裁实践表明,仲裁员是否能保持中立取决于仲裁员的自身素质和道德水平,而不取决于他是否进行了调解。再说,仲裁员了解了双方的情况,是更有利于裁决,而不是相反——真正的裁决是建立在弄清案情和双方情况的基础上的。因此,认为仲裁与调解相结合会混淆仲裁员和调解员角色的观点是站不住脚的。
仲裁与调解相结合是在双方当事人完全自愿的基础上进行的,仲裁员以调解员的身份同一方当事人有着直接或间接的单独接触,只是当事人合意的自然延伸,不应认为调解员偏袒一方。况且调解过程是由当事人的共同意思支配的,当事人有更多的机会来核查调解员是否做到了公正,对于表现出不独立、不公正的调解员,任何一方均可表达对他们的不信任,要求该调解员不参加调解或者由当事人单方行使终止调解权。因此,由同一仲裁员担任调解员,不会减损其独立性和公正性。
2.仲裁与调解相结合程序中当事人是否具有公平的参与机会
仲裁与调解相结合也不会损害多方当事人参与程序的公平机会:第一,当事人的听审权和陈述权在仲裁员开始调解前已经有机会得到行使。调解结束后,仍然有机会就他们认为需要陈述的任何问题作进一步的陈述,也有权要求按照程序的进展举行开庭。第二,仲裁中的调解是在双方当事人都充分获得有关信息的基础上解决争议的,是否达成协议,完全凭当事人双方决定。仲裁员以调解员的身份听取当事人的陈述和当事人向仲裁员做出陈述,意图在于促进双方谅解和让步。仲裁员在调解过程中并不接受任何一方提交的书面材料,仲裁员也尽可能地把自己从一方当事人获得的信息披露给另外一方,以保障双方的充分知情权。第三,仲裁员在调解过程中了解到当事人在仲裁过程中未曾披露的某些内幕信息,但这些内幕信息有助于调解而无助于仲裁。因为仲裁裁决的做出必须根据双方辩论认可的材料,否则该裁决即构成严重的程序违规。这种违规在没有调解的仲裁程序中也会出现。能否避免此类失误,取决于仲裁员的素质水平和程序管理技术,而不取决于仲裁员是否进行过调解。因此,只要操作得当,仲裁与调解相结合是可以保障实现“两造听证”原则的。
(二)仲裁与调解相结合能否提高纠纷处理的效益
我国诉讼法学者陈桂明教授认为:程序规范如果不明确或者不稳定,就会使司法资源的使用出现浪费,当事人由于对程序的进行不可预测,会造成人力、物力和时间上的损失。相反,如果程序规范明确清晰,就会使纠纷解决成本得到控制,该程序就会为当事人所信赖和支持,程序的有序性符合程序效益最大化原则[17]。依此,我们对仲裁与调解相结合的效益分析如下。
1、仲裁与调解相结合在程序上是一个正规的程序
在仲裁的过程中由仲裁员来调解案件,并不是调解和仲裁相互分离,而是仲裁与调解的有机结合。正是在这个过程中,仲裁员和当事人都充当了调解程序的缔造者和剪裁者,因而使程序具有更高程度的可预见性可操作性;而且,这种程序包含了当事人的选择,故而也更具灵活性,可以照顾到当事人的特殊要求。这些优点是单纯的仲裁或诉讼程序所不具备的,可以说,仲裁与调解相结合克服了仲裁和调解的一些内在缺陷,结合了二者的优点,提高了纠纷处理的效益。
2、仲裁与调解相结合能够显著地减少纠纷解决的错误成本和直接成本
我们认为,仲裁与调解相结合能够显著减少纠纷处理的成本,理由是:第一,仲裁与调解相结合是在当事人合意的基础上进行的,是当事人意愿的表达和确认,当事人对程序的认知认同能力显著提高,对和解结果以及据此做出的裁判文书的认同感加强,当事人对程序结果的挑战和反抗率显著降低,纠纷外第三人对程序结果的干预与破坏的可能性也大大降低,因而,导致产生错误成本的因素大大地减少了。第二,在仲裁与调解相结合的程序中,仲裁员和仲裁机构通常收费较低,并且当事人还可避免种种不可预见的额外费用。第三,在实现裁判结果方面,由于调解成功的裁判文书体现了当事人的意愿,较之径行仲裁的裁判文书更易得到履行,从而节省了可能的执行费用,也能够在一定程度上化解对方当事人拖延履行或者拒不执行的风险。后面两点都减少了当事人的直接成本。
由上述分析可见,仲裁与调解相结合能够达到程序公正,提高纠纷解决效益,具有仲裁或调解独自所不具有的优越性,是一种具有强大生命力的国际商事纠纷解决方式,其正当性是显而易见的。




参考文献:
[1] Thomas JBrgwer Lawrance R.Millers,“Combinning Mediation & Arbitration ”Dispute Resolution Journal,Nov,(3),p.34.
[2] 王生长.仲裁与调解相结合的理论与实务[M]. 北京:法律出版社,2001, 78-80.
[3] [美]施米托夫.国际贸易法文选.赵秀文译[M].北京:中国大百科全书出版社,1993,665-666.
[4] The Rt.Hon.Sir Michael Kerr, Reflections on 50 Years’ Involvement in Dispute Resolution, 64 Arbitrtion (August 1998),p.175.
[5] Pieter Sanders, The 1996 Alexander Lecture, Cross-Border Arbitration-A View on the Future, 62 Arbitration (August 1996),p.173.