湖南省湘西土家族苗族自治州人民政府


湘西土家族苗族自治州人民政府文件
州政发 [2004] 19号


湘西自治州人民政府关于印发《湘西自治州招标投标管理办法》的通知
各县市人民政府，州政府各局委、各直属机构：

现将《湘西自治州招标投标管理办法》印发给你们，请认真贯彻执行。







二OO四年十一月九日





湘西自治州招标投标管理办法



第一章 总 则



第一条 为规范全州招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，根据《中华人民共和国招标投标法》（简称《招投标法》）、《湖南省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》（简称《湖南省实施办法》）、《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》（国办发〔2000〕34号）、《湖南省人民政府办公厅关于进一步加强和规范招标投标工作的通知》（湘政办发〔2002〕52号）等法律法规和文件精神，结合我州实际，制定本办法。

第二条 凡在本州行政区域内进行的工程建设、货物采购、服务招标投标活动，均适用本办法。

领导小组下设办公室（州招投标办公室设州计委），负第三条 州人民政府成立湘西自治州政府招标投标领导小组，负责协调和确定有关招标投标重大事项的综合性政策，批准州重大建设项目邀请招标方式等涉及全州招标投标活动的重要事宜。

责对全州招标投标工作进行指导、协调、监督和管理，处理领导小组的日常工作。各级各部门设立的招标投标管理机构应按行业的性质、特点予以冠名，同时接受州招投标办的指导、协调。

第四条 州、县市发展计划部门为招标投标活动的指导协调部门，其主要职责是：

（一）对本行政区域内招标投标活动进行指导、协调；

（二）会同有关部门拟定招标投标配套规定；

（三）依照审批权限核准建设项目组织形式、招标方式、招标范围；

（四）指定发布招标公告和公示信息的媒体；

（五）会同有关部门建立和管理《湖南省政府评标专家库》的湘西自治州分库；

（六）对重大建设项目的招标投标活动进行监督检查；

（七）对招标投标过程中各有关行政监督执法部门招投标执法情况进行监督；

（八）对招标代理机构进行监督检查；

（九）依照权限对招标投标活动中违法行为进行行政处罚。

第五条 州、县市经贸、建设、交通、水利、财政、卫生、外经贸等行政主管部门为招标投标活动的行政监督执法部门，分别负责相关行业项目招标投标活动的行政监督执法，其主要职责是：

（一）监督项目招标方案是否经项目审批部门核准，是否按核准内容进行招标；

（二）审查招标是否具备招标条件；

（三）对招标活动实施全过程监督；

（四）对中标合同履行情况进监督；

（五）受理投诉，依法查处招标投标活动中的违法行为。

第六条 州、县市监察局为招标投标活动的行政监察部门，负责对同级监督执法部门的招标投标执法行为进行监察，对违纪违规的有关部门和单位的直接责任人，视其情节，依法给予行政处分。

第七条 任何单位和个人不得非法干预招标投标活动，不得随意增加招标投标工作程序，不得收取任何非法费用和随意提高收费标准。

任何单位和个人都有权对招标投标活动中的违法行为进行检举和控告。



第二章 招标范围与规模标准



第八条 下列工程建设项目符合本办法第十四条规定的规模标准的，必须进行招标：

（一）关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目；

（二）关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目；

（三）全部或者部分使用国有资金投资的项目；

（四）国家融资的项目；

（五）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

第九条 关系社会公共利益、公众安全的基础设施建设项目的招标范围包括：

（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；

（二）铁路、公路、管道、水运、航空、交通运输辅助业以及其他交通运输业等交通运输项目；

（三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等通讯项目；

（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；

（五）道路、桥梁、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；

（六）生态环境保护项目；

（七）其他基础设施项目；

第十条 关系社会公共利益、公众安全的公用事业建设项目的招标范围包括：

（一）供水、供电、供气、供热、园林绿化等市政工程项目；

（二）科技、教育、文化等项目；

（三）体育、旅游等项目；

（四）新闻出版、广播电影电视等项目；

（五）卫生、社会福利等项目；

（六）商品住宅（包括经济适用住房）等项目；

（七）其他公用事业项目。

第十一条 全部或者部分使用国有资金投资的建设项目的招标范围包括：

（一）使用各级财政预算资金的项目；

（二）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；

（三）使用国有企业和事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目；

（四）由国有企业担保或者以国有资产抵押或者质押的商业银行贷款的项目。

第十二条 国家融资的建设项目的招标范围包括：

（一）使用国家发行债券所筹资金的项目；

（二）使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；

（三）使用国家政策性贷款的项目；

（四）国家授权投资主体融资的项目；

（五）国家特许的融资项目。

第十三条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的建设项目的招标范围包括：

（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际金融组织贷款资金的项目；

（二）使用外国政府及其机构贷款资金的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。

第十四条 本办法第九条至第十三条规定招标范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设项目有关的重要设备、材料等的采购，达到下列规模标准之一的，必须招标：

（一）施工单项合同估算价在100万元人民币以上的；

（二）重要设备、材料等物资的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；

（三）勘察、设计、监理等服务，单项合同估算价在30万元人民币以上的；

（四）单项合同估算价低于本条第（一）项、第（二）项、第（三）项规定标准，但项目总投资额在1000万元人民币以上的。

任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他方式规避招标。

规模标准以下的项目是否招标，由业主单位自行决定。

第十五条 涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾，属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定，可以不进行招标。

第十六条 办公用品、交通工具、药品、电力等货物和物业管理、保险等服务项目需要招标的范围和规模标准，按有关法律、法规的规定执行；其招投标的程序则按《招投标法》和《湖南省实施办法》及本办法有关规定执行。



第三章 招 标



第十七条 凡符合第八条至第十四条条件的项目必须进行招标；凡进行招标的项目其招标方案必须经过核准。

项目审批部门在审批必须进行招标项目的可行性研究报告时，应当核准其招标方案，并抄送有关行政监督部门；项目审批部门因简化程序而直接下达基建计划的项目，则应在下达基建计划时予以核准。招标方案未经核准，不得组织实施招投标。

招标核准的内容主要包括招标的组织形式（自行招标或委托招标）、招标方式（公开招标或邀请招标）、招标范围（全部招标或部分招标）、招标规模（招标估算金额）、招标公告发布及中标候选人公示媒体等。

项目招标方案一经核准，任何部门和个人不得擅自改变。因特殊原因确需改变的，须重新办理核准手续。

第十八条 工程建设项目招标应当具备下列条件：

（一）可研报告或初步设计已获批准，建设用地征用手续已经办妥；

（二）有相应资金或资金来源已落实；

（三）有满足需要的技术资料。

进行设计招标的项目，应当已经批准立项或已批科研报告，有规划许可意见。

招标条件落实情况应在其后的招标文件中如实载明。

第十九条 依法必须进行招标的项目，招标人可采取自行招标和委托招标两种组织形式。

采用自行招标的组织形式必须具备以下条件：

（一）具有项目法人资格或法人资格；

（二）有与招标项目相适应的专业技术力量；

（三）有从事此类项目招标的经验；

（四）设有专门的招标机构和拥有3名以上经过培训的专职招标业务人员。

采取自行招标的项目，在申请核准时，应当将上述条件的基本情况以书面材料一并报送审核。

采用委托招标的组织形式应由招标人自行选择招标代理机构，任何部门或个人不得以任何方式进行干预。

招标代理机构应当接受发展计划部门和有关行政监督部门的监督检查。招标代理机构的资格由行业主管部门认定，招标代理机构从业人员执业资格由发展计划部门认定；招标代理机构的代理行为由发展计划部门进行规范和监督执法。

招标代理机构必须在招标委托人委托的范围内行使招标代理权，未经招标人书面同意，不得转让招标代理业务，不得从事与代理项目有关的投标或投标咨询服务。招标代理机构与被代理项目的投标人有隶属关系或者其他利益关系的，该投标人投标无效；招标代理机构因违反此规定而给投标人造成损失的，应承担赔偿责任。

采用委托招标的项目，在申请核准招标方案时应同时报送委托合同或协议以及代理机构资质条件材料以备案。

第二十条 全部使用国有资金投资以及国有资金占控股或者主导地位的建设项目，应依法公开招标。有下列情形之一的，招标人可采用邀请招标方式：

（一）因项目技术复杂或者有特殊要求，只有少数潜在投标人可供选择的；

（二）受自然资源或者环境限制，不宜公开招标的；

（三）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标的；

（四）法律、法规规定不宜公开招标的。

招标人采用邀请招标的，应当向3个以上特定法人或其它组织发出投标邀请书，投标邀请书应载明公开招标公告规定的事项。

第二十一条 采用公开招标方式的，应在《中国采购与招标网》、《湖南日报》、《湖南省招标投标监管网》和《团结报》等媒体或其中之一发布招标公告；公告内容应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间、招标截止日期以及获取招标文件的方法，对招标文件或资格预审文件收取的费用、对投标人的资质等级要求等。

第二十二条 招标人应当根据招标项目的特点和需要，编制招标文件，并按照国家有关规定和项目管理权限于发售前报有关行政监督部门备案。行政监督部门不得参与编制招标文件。

第二十三条 招标人需要对潜在投标人进行资格审查的，应当在招标公告或者招标文件中予以声明。

对潜在投标人的资格审查应当包括以下内容：

（一）法人资格；

（二）资质等级；

（三）注册资本、财务、人员、技术、设备、管理状况；

（四）过去履行类似合同情况；

（五）国家规定的其他事项。

招标人不得以获得本地区、本行业奖项作为投标条件限制或者排斥潜在投标人，不得因地域、行业、所有制不同对潜在投标人实行歧视待遇。

第二十四条 招标项目有下列情况之一的，招标人可以组织投标人踏勘项目现场：

（一）招标项目选址有特殊要求的；

（二）招标项目建设条件较为复杂的；

（三）招标人认为应当踏勘项目现场的。

第二十五条 招标项目一般不设标底，需要设标底的，只能设一个标底；标底应当由招标人根据国家或者省有关规定编制和确定。行政监督部门不得参与编制或者审查、确定标底。

标底必须严格保密，在开标前不得向任何人泄露。

第二十六条 招标人要求投标人提供投标保证金，其金额在合同估算价的1％至2％以内确定。

投标人未中标或者在投标截止时间前放弃投标的，其保证金于中标通知书发出之日起5日内退还；投标人已中标的，保证金于签订合同之日起5日内退还；投标人开标后撤出投标或者中标后拒绝签订合同的，所交保证金不予退还。招标人拒绝签订合同的，应当向中标人双倍返还保证金。



第四章 投 标



第二十七条 投标人应当在招标公告或者邀请书规定的时间内，向招标人、招标代理机构提交投标报名书，同时接受资格预审。投标报名书等有关文件资料与投标文件具有同等法律效力，投标人必须如实填报。

投标人经资格预审合格后，在规定时间内向招标人、招标代理机构领取或者购买招标文件。

第二十八条 投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标人应当在招标文件要求的截止时间前将投标文件加盖投标人印章并经法定代表人或其委托人签字、密封后送达投标地点，递交招标人。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于3个的，招标人应当依法重新招标。

投标人委托他人编制投标文件的，被委托人不得为同一项目两个或者两个以上投标人编制投标文件。

第二十九条 投标人应当根据文件的要求和招标项目的具体特点，结合市场情况和自身竞争实力自主报价，但不得以低于成本的报价竞标。

第三十条 施工和监理项目招标的潜在投标人，不得安排同一项目负责人或者重要技术人员同时参加两个或者两个以上施工和监理项目的投标。

第三十一条 招标人、评标委员会成员不得参与投标活动。



第五章 开标、评标和中标



第三十二条 开标由招标人主持。开标应当在招标文件中预先确定的时间、地点公开进行。开标时，应邀请所有的投标人和有关行政监督部门参加。

开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机关检查并公证。经确认无误后，由工件人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他内容。

招标人、招标代理机构在招标文件要求的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当予以拆封、宣读。

开标过程应当记录，并存档备查。

第三十三条 投标文件有下列情形之一的，视为废标：

（一）未密封的；

（二）无法定代表人或经法定人全权委托的人签字和投标人印章的；

（三）应当提供投标保证金而未提供的；

（四）投标人法定代表人或者经法定代表人全权委托的人均未参加开标会议的；

（五）法律、法规、规章规定的其他情形。

废标应当在开标时由招标人当众认定并宣布。

第三十四条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。评标委员会一般在开标前24小时内组成，其名单在中标结果确定前应当保密。行政监督部门不得参与组建评标委员会。

评标委员会由招标人或者其委托的招标代理机构的代表和有关技术、经济等方面专家组成，成员人数为5人以上单数。其中专家成员应当依照有关规定从《湖南省政府评标专家库》湘西自治州分库或招标代理机构专家库内相关专家名单中采取随机抽取的方式确定（湘西自治州分库专家不能满足招标需要的应从《湖南省政府评标专家库》的其他专家中选择），并不得少于成员总数的三分之二。

第三十五条 有下列情形之一的，不得担任评标委员会成员，已经进入评标委员会的应当主动提出回避：

（一）投标人或者投标人主要负责人的近亲属；

（二）项目主管部门或者行政监督部门的人员；

（三）与投标人有经济利益关系，可能影响对投标公正评审的；

（四）曾经在招标、评标以及其他与招标投标有关活动中因违法行为而受过行政处罚或刑事处罚的。

第三十六条 评标委员会应当按照文件确定的评标标准和方法（经评审的最低投标价法、综合评估法或法律法规允许的其它方法）对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。

第三十七条 评标委员会完成评标后，应向招标人提出书面评标报告和推荐中标候选人，中标候选人一般推荐1至3名并予以排序。

第三十八条 评标和定标一般应当在开标后之30日内完成。开标后10日内评标委员会应提出书面评标报告和推荐候选人；招标人自收到评标报告和候选人推荐名单后即刻在本办法确定的媒体上对候选人进行公示，公示时间为10日；公示期满后10日内招标人应按照有关规律法规确定中标人。如因特殊原因在规定期限内不能完成定标程序，招标人应当通告所有投标人延长期限。投标人拒绝延长的，有权收回保证金；因延长期限造成投标人损失的，招标人应当予以补偿（因不可抗拒因素需延长者除外）。

第三十九条 招标人应当在评标委员会推荐的中标候选人中确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。排名第二的中标候选人因同样原因不能签订合同的，招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。

有关行政监督部门不得以审批等方式干预中标人的确定。

第四十条 中标人确定后，招标人应向中标人发出中标通知书，同时通知未中标人，并于30日内与中标人签订合同。中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目，不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别转让他人；中标人按照合同约定或经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成，但接受分包的人应当具备相应的资格条件并不得再次分包，中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。

第四十一条 依法必须招标的项目，招标人应当自确定中标人起15日内，向项目审批部门和有关行政监督部门提交招标情况的书面备案报告。报告内容主要包括：（1）招标范围、招标方式和招标组织形式；（2）公开招标的招标公告以及发布公告和公示中标候选人的媒介；（3）邀请招标的投标邀请书；（4）招标文件中投标人须知、技术规格、评标标准和方法、合同主要条款等内容；（5）开标时间、地点；（6）评标委员会组成和评标报告；（7）中标结果；（8）需要说明的其他事项。



第六章 投诉与监督



第四十二条 投标人或者其他利害关系人认为招标活动不符合《招标投标法》、《湖南省实施办法》、国家和省有关配套规定和本办法有关规定的，有权向招标人提出异议，或者向相关行政监督部门投诉或举报。各行政监督执法部门自受理投诉或举报之日起15日内，依照国家、省有关招标投标法律法规进行处理（最长不超过30日），并将处理结果告知投诉人或举报人。投诉人或举报人对处理结果不服的，可在7日内向该部门的同级政府招标办申请处理。对州、县市重大建设项目的投诉和社会影响较大的纠纷处理应报同级政府招标投标领导小组决定。符合《中华人民共和国行政复议法》规定的，可以依法申请行政复议。

第四十三条 州、县市监察部门应当加强对同级行政监督部门遵守和执行《招标投标法》、《湖南省实施办法》和本办法情况的监督，受理对有关行政监督部门违法违纪行为的举报。



第七章 法律责任



第四十四条 违反本办法的其它违法违纪行为，分别按照《招标投标法》第四十九条至第六十四条、《湖南省实施办法》第四十一条至第四十七条及其他有关法律法规之规定予以处罚。

第四十五条 招标人违反本办法规定，有下列情形之一的，由有关监管部门责令限期改正，对全部或部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者资金拨付，并由监察部门或者上级主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人依法给予处分：

（一）招标方案未经核准擅自组织招投标的；

（二）未经同意擅自更改核准后的招标方案的；

（三）不具备招标条件而擅自招标的。

第四十六条 招标代理机构违反本办法规定，有下列情形之一的，由有关监管部门宣布其招标代理行为无效，并处以一定数量罚款，情况严重的可暂停甚至取消其代理资格：

（一）从事与其代理招标项目有关的投标业务和咨询服务的；

（二）与业主或投标人合伙进行违规招标的；

（三）未取得招标代理资格而从事招标代理业务的；

（四）从业人员执业资格不符合要求而从事招标代理业务的。




专家法律意见书之法律思辨

华东政法学院 孔庆余


引言
近年来，在一些争议比较大的刑事案件的审理过程中，当事人一方或双方设法邀请知名法律专家或者学者，通过论证会的形式为案件出具专家法律论证意见书（以下简称专家意见书），以支持本方观点并试图影响法官的内心确信、做出裁判，专家意见书频频在法庭上出现〔1〕--前华夏银行行长段晓兴涉嫌受贿案〔2〕、成克杰首席辩护律师张建中被控涉嫌“帮助巨贪霍海音伪造证据”案、全国首例法院院长自诉律师诽谤案等等，都曾经举办过不同形式的专家论证会。在全国瞩目的辽宁省高级人民法院对刘涌黑社会性质组织犯罪案件进行的终审审判中出现的一份专家意见书，〔3〕更是将专家意见书推到风口浪尖之上，引起众多法律人的质疑，认为专家意见书干扰了司法独立，影响了司法公正。
我们不禁要追问：专家意见书在目前的中国是否具有合法性与合理性？它对法院审判工作具体有何影响？本文试从专家意见书之定性、浮出背景之考察、多视角分析、功能等方面加以剖析，并就其完善提出对策，以此求教于学界同仁。
一、专家意见书之定性
在现代各国证据法中，都强调证据能力的法定化，而证据能力的法定化首先就是证据方法的法定化，也就是证明案件事实需要运用哪些证据形式，法律作了明确而具体的规定。我国刑事诉讼法规定证据形式有七种，即物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论；视听资料。
　首先，专家意见书既不是鉴定结论，也不是专家证人意见陈述。无论是大陆法系的鉴定结论，还是英美法系的专家证人意见陈述，都是以自己的专门知识、特别经验为基础，对案件某一方面的事实，发表自己的意见与看法，即意见证据。《牛津法律大辞典》将专家证据定义为“具有专门技能的以及在某些职业或技术领域里有经验的人向法院所提供的证据。他根据自己的知识所得出的结论是来自向他通报的或者是他通过检验、测量等类似手段所发现的事实。这种证据的提供者通常是医生、精神病学者、药剂师、设计师、指纹专家等等。”〔1〕
其次，专家意见不同于证人证言。证人作证的前提，必须是对案件事实有亲身感受，否则，即不能成为证人。参与论证的专家对案件事实不具亲历性，因而不具备证人资格，其提供的论证意见自然不是证人证言。
最后，专家意见书不同于律师的辩护词。在司法实践中，专家意见书大多是与辩护词分开单独提交给法庭的，二者尽管在论证案件如何适用法律、如何处理等方面存在一定程度的相似性，但又存在明显差异：第一，从身份上看，律师作为当事人的辩护人或代理人，是诉讼参与人，而参与论证的专家则不具备这一诉讼身份。第二，从是否具有倾向性上看，律师的天职在于维护当事人的合法利益，其辩护词具有明显的指向性、倾向性，而专家意见书应当以中立的立场对案件中的问题发表意见。第三，从法律约束力上看，律师辩护词是当事人的律师依法提出的关于案件的处理意见，具有法律上的约束力。而专家意见书则取决于当事人是否聘请有关专家参与论证并得出结论，并不具有法律上的约束力。
综上，专家意见书不具有诉讼证据能力，因而不是证据，而是法学专家、学者对案件如何处理（包括案件事实的认定和法律适用问题）提出的一种学理意见或者专业咨询意见。它对案件的审理仅具有一种参考作用，并不具有法律上的约束力。
二、专家意见书浮出背景之考察
从司法实践中看，不仅当事人及律师曾组织专家论证，法院、检察院、甚至公安机关也组织过专家论证，只不过后者组织的专家论证鲜为外界所关注罢了。中国政法大学疑难案件研究中心自从1996年成立以来，受委托组织的100多次专家论证中，有80%是由律师委托的，还有更多的律师通过其他渠道或者直接组织专家进行论证。〔2〕究竟是哪些因素催生专家意见书并促其盛行？是利益驱动还是客观使然？笔者现结合客观因素与主观因素两方面加以分析。
（一） 客观因素
1、司法的硬件建设即法律制度有待改善。
从刑事诉讼构造模式上看，我国属于大陆法系职权主义模式，在审前程序中甚至是超职权主义模式，法律虽然规定了律师的代理申诉、控告权、会见通信权以及调查取证权等，但并未有配套的制度与手段加以支撑，导致上述权利难以落到实处。在法庭审判中，从法庭设置上看，控辩双方形式上是平等的，但由于立法没有赋予辩护方充分的权利保障和与控诉相抗衡的手段，加之检察人员集国家公诉权与国家法律监督权于一身而对审判活动实施法律监督，在刑事诉讼中明显居于优越地位，实践中审判人员重视、接受公诉人意见而对辩护人意见易于忽视。律师为使当事人利益达最大化，自然欲借助诉讼程序之外的力量对案件施加影响，而法学专家具有无可比拟的优势，应是首选。正如北京大学法学院教授陈瑞华所言：现在的专家意见书的出现与司法专横、律师意见得不到采纳、甚至司法得不到人们的尊重有很大关系。
2、司法的软环境亟待优化。
首先，司法机关的社会公信力缺失，这源于司法人员整体素质不高、司法腐败现象严重以及司法不独立、不中立的客观现实存在。司法不独立，就难以保证审判人员公正、中立、超然的立场，造成审判人员只接受一方提出的材料和意见。审判不能中立，也就难以保持其权威性与至上性，审判的权威也就不能确立，当事人在一定程度上就会对司法产生不信任感，而这种不信任感的直接后果就是当事人动用各种社会力量去影响法院审判，像民间流传的所谓“官司一进门，两头都托人”，而这种现象又会加剧司法腐败，形成一种恶性循环。再次，律师的职责缺乏社会的认同。不仅相当的司法人员，而且绝大多数民众“有罪推定”的思想根深蒂固，对律师存在一定程度的职业歧视，认为律师是替坏人辩护，是在包庇犯罪人，而没有意识到每个人都是潜在的犯罪人，都有可能受到刑事追究，而律师恰恰是保障公民合法权益维护诉讼文明推进法治进程的重要力量。
3、有些案件确实存在相当的辩论空间，而且当事人具备相当的经济实力。
由于刑事诉讼是一项特殊的、复杂的诉讼证明活动，要通过一系列证据材料对时过境迁的客观事实加以主观印证，在此过程中要受到许多不确定性因素的制约，而且世界的繁纷芜杂造成某些案件事实难以准确认定，加之法律本身也存在一些缺陷，这就使得“精密司法”还只是一种理想，某些案件的事实认定与法律适用存在相当大的辩论空间，再加之当事人具有相当的经济基础，聘请一些法学专家论证以支持本方观点，不足为奇。
（二） 主观因素
1、法学家与司法实务部门有比较密切的联系，对实务界具有一定的影响力。
从律师的动机来看，专家意见是被用作对法庭审判施加压力、影响法官内心确信的一种手段。法学专家虽然不能影响法官的升迁或者薪给，但毋庸讳言，法学专家在司法实务部门是有一定的实际影响力的，他们本身有着广阔的人际网，有些还担任领导职务，桃李遍天下，不少法官、检察官还是他们的学生，而且专家意见书又“系出名门”，对问题的分析与论证在理论功底、学术品格、专业素养以及见解的精辟、独特等方面都有相当的保障，其影响力远胜于一般人的意见。
2、法学家愿将法治的理念渗透到社会，司法实践是其激发灵感的不竭之源。
仅有当事人或律师的一相情愿显然不能促成，还需要有法学专家的意愿。第一，将法治的理念渗透到大学校园之外、潜移默化每一个公民是法学家无可推卸的历史使命。第二，出于职业良知，维护社会公正，同时也借论证的机会，接触司法实践，掌握一批活生生的案件素材，作为研究的重要题材。第三，在教学、研究之外从事法律服务，也是获取经济收入的一个重要来源。
　3、西方学理上存在“专家意见”证据制度。
在英美法中，是存在专家意见（expert opinion）这一证据制度的。在诉讼实务中，英美法院曾以多种形式对“专家”一词进行界定，其中常见的定义是：所谓专家，是或凭借实际经验或通过认真学习能够就某一门科学、艺术或是行业的某一具体事项有资格提出明确意见的人，而那些没有经过具体训练或特别学习的人，不能胜任提出准确的意见或得出正确的结论。专家意见，或称专家证词、专家证据，即是指上述专家应当事人或法院的要求，针对诉讼案件中的某些事实性问题所提出的能够用来作为证据材料的个人看法、观点或论断。可见，这与我国现行既含有对案件事实的认定又对适用法律提出意见的专家意见书是根本不同的，但二者在名称上极为相似，极易造成误导。
三、专家意见书之多视角分析
专家意见书在多大程度上影响司法独立、司法公正以及司法权威？这是一个敏感而又无法回避的问题，现在我们从不同的视角对此加以考量，力求得出全面的、客观的结论。
（一）对专家意见书的理性分析
1、专家意见书与司法独立
司法独立是司法权得以保障、运行的核心命题，也是保证司法权成为社会正义最后一道防线的重要的制度前提。关于司法独立的含义，法学界众说纷坛，但其最基本的含义至少应当包括审判独立以及法官独立，其核心是法官独立，即审判权在运转过程中由自己的理性所驱使而完全自主、不受外部因素特别是政治系统的干扰。审判独立是确保法院权力运作之正统性的重要措施，是法院得以获取公众认同的有效制度装置。〔1〕高度的司法独立要求法官在具体审判案件过程中得独立于一切主体包括国家机关、社会组织与个人及其他法官与法院。
在我国，审判独立是指法庭在审理案件的过程中，只依据本案证据和相关法律，对案件做出裁判。法官认定案件事实，应当建立在对案件证据直接感知的基础之上，其内心确信的形成，必须是在法庭内依据法律所规定的程序，根据法庭直接的、言词的证据规则，对证据进行调查、辩证和质证，根据最后的认证结果，独立的做出司法判断，不受法庭外任何因素的干扰。为了防止案外人对司法进行不当干涉，法庭通常不得接受案外人向法院出具的各种评论、观点、意见。法庭只接受依据刑事诉讼法，向其递交的证据材料和辩护人的辩护意见。非案件诉讼参与人，通常不得向法院提交对案件的处理意见等等。
但同时，司法独立并不意味着司法专断，宪政制度下的司法作为产生于民主政治的一项政治制度，依然不能脱离民主力量的制约而成为惟我独尊的司法霸权，因此既要保证司法独立又要防止司法专横，两者之间存在着某种微妙的均衡。司法独立并非完全杜绝司法民主。比如英美法上就存在法庭之友制度（Amicus Curiae），即一个专门给非案件当事人向法庭陈述对未决案件意见的制度，一般提交者需要征得一方当事人的同意，或者是法庭直接邀请第三方陈述意见，或者法庭之友向法庭提出申请并且获得许可，而且法庭之友提交的法律理由书一般限于二审。在美国，提交法律理由书并非公民的一项权利，但可经过申请或者具备上述条件而获得特权（政府代理人不必经过法庭许可即拥有这项权利），美国联邦最高法院审理的案件几乎都至少有一个法庭之友提交的法律理由书。〔2〕这一极具司法民主性的司法制度对我国有借鉴价值。在我国，对司法独立的侵害，更多是来自于掌握公权力话语权的人，法院或者法官对公权力干扰的承受力显然远不及对民间舆论的承受力。专家意见书实际上只是民间舆论的一种特殊形式即专家舆论。应当看到，虽然诉讼法没有相关规定，但是我国宪法第41条明确规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利，……”这是公民对国家机关享有批评、建议权的宪法依据，法院作为国家机关的有机构成之一，无疑也应当接收公民合法、合理的批评、建议，这实际上是公民对诉讼监督权的一种具体体现。
另外，从实证分析的角度看，专家意见书在客观上能促使法官认真、慎重地处理案件。从浙江省高院调查问卷的统计可以看出：大约80%的法官表示会重视并阅读专家的意见书。由于出具意见书的专家多是学术权威，法官看到专家意见书后，处理案件时会显得更谨慎，虽然不一定同意专家的意见，但通常不会很快作出判决，并且倾向于将意见书的情况向庭、院领导汇报。从收集的21份专家法律意见书的情况看，法院最终采纳专家意见的不到20%（尽管这一数据不一定客观反映了全国整体上专家意见书对司法审判的影响情况）。
综上，由于专家意见书只是一种学理意见，对法庭无法律约束力，仅具有一种参考作用，因而不会对司法独立产生不良的副作用，认定事实和适用法律的裁判权仍然在人民法院。如果专家意见书对审判独立产生影响，起作用的更多是一些“庭外因素”比如参与论证的专家、学者的声望、地位、学识等等而形成的权威影响力。从这个角度来看，法学家参与论证事实上会对法院的判断形成一种潜在的压力。这时，专家意见书制作的含金量的高低就显得非常重要。
2、专家意见书与司法公正、司法权威
有种颇具代表性的观点认为：专家论证会由当事人辩护律师召集，论证会的倾向性就在所难免，其公正性就要受到质疑，所谓“吃人家的嘴软，拿人家的手短”，没有人愿意花钱让专家去论证自己的不是。
首先应当明确，当事人以及律师是有权利聘请专家进行论证的。辩护权是被告人及其辩护律师的法定的诉讼权利，他们对案件的事实和法律适用有权提出自己的看法，在遇到疑难问题时有权咨询专家的意见，并以此作为辩护的参考。只要不违反法律的禁止性规定，律师为使当事人的合法利益最大化考虑，采取一切合法手段，争取最大的辩护空间，无可指责。法律并未规定禁止专家论证这一法律服务方式，据此可以认为这是辩护权的应有之义。当然，这里存在一个底线，即不能以非法形式干扰司法机关办案，不能干预司法独立。事实上，司法机关聘请专家进行论证、咨询也是普遍存在的。关键是律师怎样从技术上利用专家意见书、以何种形式提交给法庭。
专家意见书对司法公正的影响主要取决于专家意见书得出的结论是否公正、客观。从目前我国的实际情况来看，我们不得不承认这样一个命题，即：一般地，法学专家、学者的法律素养明显要高于法官、检察官等司法人员，其最大的优势是对法律问题的精通，由此形成的专家意见书从学理的角度来分析案情、论证相关的法律问题，这对于案件的公正处理具有一定的参考价值。对于当事人而言，能够保证其依法提出自己的意见从而富有意义地参与诉讼。对于司法主体而言，尽管其本身拥有相关的法律知识并掌握着司法裁量权，但吸收、借鉴专家意见书中的中肯的、有创建的合理成分，对于做出公正的裁判、维护司法公正有益无害。而司法公正又是塑造司法权威的最好的途径。在现有表述中，司法公正置前，司法权威殿后，通过司法公正，维护司法权威。将司法公正作为途径、手段，视维护司法权威为目的、任务，恰当地体现出了司法动态性法律活动的特点。〔1〕审判人员从学术权威表达的专家意见书中汲取合理成分，不仅不会损害司法权威，相反会增强司法权威的亲和力和公信力，因为司法公正是司法活动的终极价值目标，维护司法权威也是促进司法公正的途径和手段。这样，就使司法公正与司法权威的关系进入一种良性互动。
应当注意，维护司法权威并非禁止社会各界对已决或者未决案件发表意见、看法，因为司法权威并非司法专断，司法权威的生命力在于司法公正。
（三） 对专家意见书的经济分析
让我们姑且以理性人的视角对专家意见书加以解读。一个符合理性的自然人，总设法以最小的成本投入获取最大的收益为目标，当事人以及律师也不例外。西方有句法谚：律师的天职是维护当事人的利益。当事人的诉讼成本有直接成本、错误成本、伦理成本和风险成本等。〔2〕当事人的收益在于影响法院、法官以获取对自己有利的裁判以及由此带来的自我满足感。律师的成本主要是体力、智力的耗费以及时间的付出，其收益在于获取一定的经济收入以及社会声望、知名度的提高等。当事人和律师的收益值的大小取决于本方对法院、法官施加的影响力这一函数变量。在庭外，其对法院、法官施加影响的途径主要两个：第一，利用财物等手段直接向其行贿，动摇其立场；第二，通过社会舆论如新闻舆论、专家舆论等间接施压，促使其倾向本方。显然，前者的风险、成本远远高于后者，后者更为经济。
在现实中，一般说来，专家的名望、学识、地位越高，对法院、法官的影响值越大，二者成正比关系，与当事人的直接成本也成正比关系。〔3〕当事人越有经济基础，越容易对审判施加影响，从而获得对自己较为有利的裁判。从这一点来看，专家意见书不可能不对司法独立产生影响，同时这对法官的素质也是个严峻考验，在法官专业素养比较低的情况下对其未尝不是一种“诱惑”，进而从某种程度上影响司法公正，因为司法公正以司法独立为先决条件。然而在我国司法实际上难以独立的现状下，专家意见书又可以作为对抗党政干扰的一种工具，有的党政领导在面对法学专家的意见书时，可能会比较艺术地保留自己的意见，使得司法公正能够以一种特殊的方式曲折地实现。
由此可以得出结论：专家意见书是一把双刃剑，在它是客观、公正的情况下，会促进司法公正的正增长；反之，则可能导致司法公正的负增长。
（三）对专家意见书的博弈分析
战略行为出现于两个或两个以上的个体相互作用的场合，这时每个个体的决策取决于自己对其他个体行动的预测。〔1〕这表现在刑事诉讼中也不例外。控诉方和辩护方的战略行为都 在于影响、说服法官支持本方观点。诉讼架构的一个理想状态或理想原则，应当是诉讼当事人（含国家公诉机关）在诉讼中的地位平等，攻防应当达到“武器对等”。当然，这并不意味着辩护方应当拥有同公诉方同样的调查取证手段以及强制手段等，而只是使双方在法律地位上尽可能达到某种均衡，以由中立的法官居中作出裁断。