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竞价排名电子商务中商标侵权责任探析/姚建军

时间:2024-05-12 09:53:35 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9473
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竞价排名是在网络交易平台之外争议比较突出的电子商务领域,其本质属于网络搜索引擎服务,但与传统自然排名的网络搜索服务不同。在自然排名搜索服务下,搜索引擎服务商事先设定了逻辑运算规则,在用户输入关键词后,根据与用户输入的关键词关联性最强、匹配最高的顺序排列显示搜索结果;竞价排名则不同,购买竞价排名服务的商家在搜索引擎服务商系统中输入其想购买的关键词及其愿意为每一次点击支付的价格,用户输入关键词后,是按照购买关键词出价从高到低显示购买该关键词商家的链接。可见,竞价排名具有有偿性、选择性特点,是全新的商业模式。竞价排名在给搜索引擎服务商带来巨大利润时,也带来商标侵权及不正当竞争的纷争。

购买关键词的商家商标侵权法律责任

1.购买他人商标作为关键词是否构成商标侵权 商家购买他人商标作为关键词的表现方式有两种,一是商家购买他人商标作为关键词,但在用户输入关键词后出现的搜索界面上,显示购买关键词的商家信息并不包括其购买的商标,因为关键词的购买涉及网站的元标识;二是显示购买关键词商家的内容本身就包括他人商标。对于第二种情况争议较小,因根据显示内容对他人商标的使用情况,就个案判断其构成商标侵权的可能性很大。第一种情况较复杂,因为商家仅是在用户看不到的网络背景下设置了关键词,对这种行为是否可以认为商家的行为构成商标侵权,存在不同的看法,争论的核心在于以购买关键词的方式对他人商标使用是否构成“商标性使用”以及是否会造成消费者混淆。传统的商标侵权理论认为,对于“商标性使用”必须是将商标以外在的、可见的方式用于商品的标示、宣传或者其他商业活动。从这个意义上讲,购买他人商标作为搜索关键词似乎不应当被认定为“商标性使用”。然而,技术及商业模式的新发展可能需要我们对传统理论有新的认识,当用户输入关键词而得到该商家或其产品介绍时,是否属于利用该商标对产品进行宣传的一种方式?换言之,如果把“商标性使用”理解为“利用商标进行宣传”,那么利用他人商标作为关键词自我宣传是否本身就构成“商标性使用”?实践已经提出甚至要求我们这么理解。对于是否构成混淆,现阶段“售前混淆”在我国尚无明确的法律依据,但根据传统的售中混淆视角,利用他人商标作为关键词并不当然不会对消费者产生混淆,在用户输入某关键词而得到该商家或其产品介绍时,完全可能使用户对于该商家或其产品与关键词所代表的商标之间的关系产生混淆,由此行为可能会建立两者直接的关系。这应根据具体案情予以分析而非可以脱离具体案情一刀切的问题。

2.购买他人商标作为关键词是否属于不正当竞争 即使认为购买他人商标作为关键词使用不构成“商标性使用”或者不会造成消费者混淆,并不意味着该行为不应受到不正当竞争法的规制。事实上此问题可以用更简单的思路来考虑:商家购买竞价排名的服务,必然意味着这种排名对其具有商业上的意义或价值,而该种价值是通过购买与其并无直接关系甚至存在竞争关系的他人商标来实现,这本身就构成了不诚信行为。因此,在“售前混淆”理论尚缺乏明确的法律依据,论证该等行为构成商标侵权存在障碍的情况下,仍然可以适用不正当竞争法律规范予以规制。

搜索引擎服务商法律地位辨析

对于网络搜索服务商的法律地位,争论最大的在于其是否属于广告发布者,是否认为竞价排名属于一种新型的广告。实践中很多商标权人起诉搜索服务提供商,是以广告发布者的事由提出。由此可见,对于搜索引擎服务商法律地位的不同认识,尤其是对其是否属于广告发布者的不同认识,导致了其是否对搜索信息负有注意义务的不同认定,进而将直接导致对其法律责任的不同认定。

笔者认为,对于竞价排名电子商务中搜索引擎服务商法律地位的界定,无论从竞价排名的实际操作还是法律上分析也许都不那么简单:从竞价排名的实际操作上,竞价排名确定的先后顺序本身应认为并不具有广告的性质,但竞价排名除了以价格高低确定链接的先后顺序外,在竞价排名的结果页面上还会出现部分相应商家或者产品的介绍,这部分内容具有很明显的广告性质;从法律上,是否将搜索引擎服务商界定为广告发布者,在本质上仍然取决于法律对于现实利益的平衡,这涉及对于现阶段是否需要发展以及如何发展搜索引擎服务的态度。如果将搜索引擎服务商界定为广告发布者,则必然结果是要求其对广告内容进行审查,由此是否会给搜索引擎服务商带来太重的负担而使竞价排名业务根本无法继续,也严重影响该项服务的提供。在侵权责任法颁布之后,对于搜索引擎服务商的地位应被界定为网络服务提供商;但对于类似“推广内容”的运营方式,仍然存在是否将其纳入广告法规制的必要,如要求搜索引擎服务商对于搜索结果界面上能够体现的内容承担审查责任。

搜索引擎服务商商标侵权法律责任

如果将搜索引擎服务商的法律地位界定为网络服务提供商,则对其可以适用侵权责任法,包括避风港原则和间接侵权理论。笔者认为,其中仍有部分问题值得注意:首先是侵权责任法对间接侵权网络服务提供者主观“明知”的理解。即如何解释侵权责任法中的“知道”,尤其是该用语是否仍对网络服务提供者施加了主观注意义务,对于确定网络服务提供者是否应当承担侵权责任具有重大影响。其次,关于网络服务商间接侵权与直接侵权的关系。对于知识产权间接侵权是否必须以直接侵权为前提,理论界存在着争论,但更多人认为间接侵权以直接侵权为前提。

这里,允许某一主体购买他人商标作为搜索关键词,是否属于对他人商标的一种销售行为?这一问题并不被人关注,因为竞价排名的实际操作过程是商家首先提出希望购买的关键词,然后由搜索引擎服务商进行审查,搜索引擎服务商在这一过程中是被动的,其并不是主动销售他人商标作为关键词,因此绝大多数的讨论都集中在其审查的注意义务及标准上。但主动与被动只是一个问题的两面,商标法明确将销售伪造、擅自制造的他人注册商标作为单独的侵权行为,在这种情况下,其销售的伪造或擅自制造注册商标是否被用于其他的商标侵权行为在所不问。这种规制方式是否也可以适用于竞价排名领域,即不论关键词购买者是否最终构成商标侵权,搜索引擎服务商允许将他人商标作为关键词,或者说同意商家购买他人商标作为关键词是否构成独立的侵权行为?当然这里必须涉及对搜索引擎服务商主观注意义务及其程度的讨论,在商标法规定的上述传统商标侵权行为中,该行为是主动的,其行为的主观状态是故意,而对于搜索引擎服务商是被动的。但作者认为这在很大程度上只是一个程度问题,并不是一个是非问题。事实上,现有关于搜索引擎服务商侵权责任的讨论中,已经有很多关于搜索引擎服务商应该对知名商标承担注意义务的论述,只是基于间接侵权以直接侵权为前提的传统认识,这些讨论的内容都集中在已经构成直接侵权的情况下搜索引擎服务商的间接责任,但这些讨论也完全可以适用于搜索引擎服务商应否承担独立责任的探讨。

在竞价排名电子商务中对商标保护到何种程度涉及很多复杂的因素,商标权保护从单纯的消费者保护到更多商标权人保护的理念转变,与“售前混淆”理论的探讨一样,在竞价排名领域,是否可以确定搜索引擎服务商对允许以他人知名商标作为关键词的行为承担单独的侵权责任,笔者认为是一个很值得考虑的问题。至于“知名”的标准,可以参考“红旗标准”,将传统的“红旗理论”中他人侵权行为如飘扬的红旗般明显更替为他人商标的知名性如飘扬的红旗般明显。

(作者系陕西省西安市中级人民法院法官、香港城市大学博士研究生)

防城港市人民政府办公室关于印发《防城港市政府信用贷款资金管理办法》的通知

广西壮族自治区防城港市人民政府办公室


防城港市人民政府办公室关于印发《防城港市政府信用贷款资金管理办法》的通知

防政办发〔2009〕106号


各县(市、区)人民政府、市直各有关部门:
经市人民政府同意,现将《防城港市政府信用贷款资金管理办法》印发给你们,请认真贯彻执行。


二〇〇九年七月二日


防城港市政府信用贷款资金管理办法

第一章 总则

第一条 为了规范我市政府信用贷款资金管理,加快我市基础设施、社会事业及配套领域建设,改善投资环境,促进经济持续健康快速发展,切实提高政府信用贷款资金的使用效益,根据国家有关法律、法规规定,结合我市的实际,特制定本办法。
第二条 本办法所称政府信用贷款资金是指由市人民政府指定的借款人(以下简称“指定借款人”)向各金融机构承贷的市人民政府确定的项目贷款资金。
第三条 凡以市人民政府信用为基础,利用各金融机构贷款资金支持的市人民政府确定的项目,适用本办法。
第四条 政府信用贷款资金管理的基本原则
(一)统借统还原则:凡以市人民政府信用为基础,利用各金融机构贷款资金支持的市人民政府确定的项目,由指定借款人统一向各金融机构借款,并负责统一还款。
(二)“谁收益、谁投资、谁担保、谁还款”原则:市直属项目业主和各县(市、区)政府及其项目业主,应按有关规定筛选融资项目,落实项目资本金,具体办理贷款的手续,提供担保和抵押(质押)手续,合理规范使用政府信用贷款资金并按时偿还。
(三)专款专用原则:政府信用贷款资金必须按贷款合同规定的用途使用,任何单位和个人不得截留、挤占和挪用,必须实行专户存储,专款专用。
(四)效益原则:利用政府信用贷款资金建设的项目,在资金筹集、使用和管理的各个环节,必须厉行节约,防止损失浪费,切实提高资金使用效益。
第五条 政府信用贷款资金管理的基本任务:贯彻执行基本建设的各项规章制度;依法筹集、拨付、使用政府信用贷款资金,保证工程项目建设的顺利进行;按期筹集还贷资金,保证按期还本付息;做好贷款资金使用的监督、检查和考核分析工作;加强工程概预(结)算、决算管理,努力降低工程造价,提高投资效益。

第二章 管理职责

第六条 市发改委、财政局等职能部门、指定借款人、项目业主必须按照国家有关法律、法规合理安排和使用政府信用贷款资金。
第七条 市发改委主要职责:经市人民政府的授权负责政府信用贷款项目的初选和审核,并建立政府信用贷款项目库,及时将政府信用贷款项目审核情况呈报市人民政府审定;根据市人民政府的授权,负责为指定借款人出具向各金融机构申请借款和签订借款合同的书面通知;负责政府信用贷款项目年度投资计划的安排。
第八条 市财政局主要职责:在项目申请时对贷款项目计划进行审核;对指定借款人拨付政府信用贷款资金进行审批;监督检查政府信用贷款资金的使用和管理;负责安排资金对指定借款人进行补贴,用于政府信用贷款本息的按期偿还。按照《防城港市人民政府关于印发防城港市政府投资工程项目建设管理暂行办法的通知》(防政发〔2008〕14号)和《防城港市人民政府关于印发防城港市政府投资评审管理暂行办法》(防政发〔2008〕40号)的有关规定,正确履行财政部门的职责。
第九条 指定借款人主要职责:
(一)汇总、编报年度政府信用贷款资金支出预算;汇总、编报月度和年度项目资金财务报表并按时报送市发改委、市财政局、市金融办。
(二)根据市人民政府的指定和项目业主的委托,与各金融机构签订借款合同;
(三)根据与各金融机构签订的借款合同及有关部门的审批,及时拨付政府信用贷款资金,保证工程款及时支付;
(四)根据与各金融机构签订的借款合同,向市发改委、市财政局、市金融办报送政府信用贷款资金还本付息计划,确保按期偿还贷款本息,对项目无直接收益或虽有直接收益但不足归还贷款本息的,向市财政局申请补贴资金;
(五)指定借款人与各项目业主之间的管理职责由双方按有关规定另行签订协议约定。
第十条 项目业主的主要职责:
(一)按照银行贷款的要求做好各项准备工作,完善可研、环评、规划、土地、资本金筹措等前期工作;
(二)贯彻执行基本建设财务规章制度,建立、健全政府信用贷款资金内部管理制度;
(三)及时上报政府信用贷款资金使用计划,保证工程建设进度,编制年度基本建设支出预算和年度基本建设财务决算;
(四)办理工程与设备价款结算,控制费用性支出,合理、有效使用政府信用贷款资金。
(五)组织编制项目的工程概预算,组织实施工程招投标,合同签订、竣工验收等工作;
(六)及时编制月度、季度、年度财务报表并报送有关部门,项目竣工后,及时编制竣工财务决算报表;
(七)及时上报还本付息计划,积极筹措资金,按期还本付息,确保按期偿还贷款本息。

第三章 贷款项目的申报、审核、下达及调整

第十一条 政府信用贷款项目由市人民政府统一审定。各县(市、区)、市直属部门和市直有关企业等单位利用市融资平台(即指定借款人)向各金融机构贷款的,必须向市人民政府提出书面申请,经市人民政府同意后,方可委托指定借款人统一办理借贷业务。
第十二条 纳入政府信用贷款范围的项目必须是政府投资项目,即市人民政府及各部门(含市直国有企业或国有控股企业)、各县(市、区)人民政府及其各部门(含其国有企业或国有控股企业)为建设主体的项目。
第十三条 市人民政府授权市发改委、财政局、市金融办等单位负责融资项目审核。市发改委、市财政局、市金融办必须根据我市经济和社会事业发展的需要以及财政的承受能力,合理从各县(市、区)和市直各单位上报的项目中筛选融资项目,提出审核意见后,征求融资银行意见,报市人民政府审定。
第十四条 融资项目选定后,由市金融办统一建立融资项目库,并统筹协调全市融资工作。
第十五条 纳入政府信用贷款的项目,项目业主要按时报送给指定借款人,由指定借款人凭市人民政府(或市人民政府授权的单位)出具的书面通知书,向金融机构提出借款申请。
第十六条 政府信用贷款项目需要变更的,报送市发改委、市财政局和市金融办审核后,由市金融办呈报市人民政府审定。最终变更项目清单经市人民政府与相关金融机构协商一致后确定。

第四章 项目前期工作的完善

第十七条 各项目业主要加快推进项目的可研、环评、规划、土地、资本金筹措、征地拆迁等前期工作,按照金融机构贷款条件的要求,完善项目贷款手续。各级各部门要简化项目申请审批程序,提高项目成熟度,争取早日签订借款合同,实现贷款项目早开工,贷款早投放,早产生效益。

第五章 借款合同的签订和手续的办理

第十八条 指定借款人根据市人民政府的指定和项目业主的委托与各金融机构签订借款合同。项目业主是贷款项目的用款人。指定借款人、项目用款人共同与金融机构签订借款合同,三方的权利、义务由合同约定。
第十九条 项目贷款手续的办理主要由项目业主负责,需要以指定借款人名义办理贷款手续的,由项目业主负责收集相关材料提供给指定借款人并由指定借款人加盖单位公章,指定借款人要积极配合。
第二十条 贷款项目的担保由各项目业主根据金融机构的要求提供。
第二十一条 指定借款人以“政府补贴权益”向各金融机构提供贷款质押担保,市属项目业主以拥有权属的土地、经营权和经营收入等资产对指定借款人提供反担保,如果不实行担保或反担保,需经市人民政府批准。
第二十二条 各县(市、区)利用市政府信用贷款资金的项目,除了提供满足金融机构贷款需要的条件外,项目所属各县(市、区)政府须向市人民政府和指定借款人出具委托指定借款人向金融机构统一借款的书面文件,并提供经本级人大常委会同意本级政府在项目用款单位无能力还款或到期不能偿还贷款的情况下,由县(市、区)本级财政安排预算资金偿还,或通过市财政抵扣县(市、区)的税收返还款和财政补助款偿还的书面决定议案。
第二十三条 委托借款手续费的收取,由指定借款人向项目业主收取。收取标准为:按贷款额度千分之二收取。

第六章 资金的拨付和使用

第二十四条 市发改委和市财政局根据当年申请金融机构贷款资金额度和工程进度情况,下达项目投资计划,并抄送有关金融机构、指定借款人。
第二十五条 有关金融机构根据市发改委和市财政局下达的项目投资计划和借款合同的有关约定,向指定借款人发放贷款。
第二十六条 项目业主使用政府信用贷款资金要做到专户存储,专款专用,银行开户情况须报市发改委、财政局备案,同时送指定借款人备案,开户银行和账号一经确定,不得随意更改。
第二十七条 为使市发改委、财政局和市金融办及时掌握政府信用贷款资金的使用和偿还情况,指定借款人和项目业主应建立政府信用贷款资金台帐,及时向市发改委、财政局和市金融办报送资金报表。
第二十八条 政府信用贷款资金使用审批按以下程序办理:承建单位根据当期实际完成的工程投资额,认真填写“政府信用贷款资金用款申请表”(格式附后),并按以下程序报批:承建单位→监理单位→项目业主(用款单位)→指定借款人→市财政局。

第七章 资金的偿还

第二十九条 指定借款人按照借款合同的规定,按期偿还贷款本息。对无直接收益项目和虽有直接收益但项目直接收益不足归还贷款本息的,指定借款人无法按借款合同偿还贷款的项目,属于市人民政府投资建设的项目,在项目业主无能力还款或不能按期还款时,由市财政局安排资金对指定借款人进行补贴,其补贴还款作为市人民政府增加对指定借款人的资本投入。属于县(市、区)人民政府投资建设的项目,县(市、区)人民政府和同级财政部门在编制财政年度预算时,需根据项目业主还本付息计划合理安排资金,保证贷款及时偿还,如项目业主无能力还款或不能按期还款时,先由市财政局安排资金对指定借款人进行补贴,再由县(市、区)向市财政局返还补贴资金,对没有在规定期限内缴付贷款本息的,按逾期贷款资金处理,由市财政局参照自治区财政厅的有关规定措施,扣减县(市、区)的税收返还款和财政补助款,并从逾期之日起,按规定计收罚息,确保政府信用贷款按时偿还,维护政府信誉。
财政补贴资金由财政部门报同级人民代表大会批准同意后列入同期年度财政预算。

第八章 贷款项目的资金管理工程质量和安全生产责任

第三十条 指定借款人不作为用款人时,政府信用贷款项目的资金管理、工程质量和安全生产责任由项目业主(即用款人)负有完全责任。项目业主必须按照国家法律法规和市人民政府及财政部门的规定,加强资金管理,保证施工质量,保证安全生产。
第三十一条 贷款工程项目的招投标等管理必须严格按照《防城港市政府投资工程项目建设管理暂行办法》(防政发〔2008〕14号)有关规定执行。

第九章 监督和检查

第三十二条 具有监督、检查职能的有关部门,要加强对政府信用贷款资金使用的监督和检查,及时了解掌握资金到位、使用和工程建设进度情况,督促项目业主加强资金管理,确保专款专用,如发现项目业主有截留和挪用政府信用贷款资金,未落实项目配套资金,弄虚作假骗取政府信用贷款资金和造成国有资产流失等问题的,应通知相关部门停止办理有关贷款提取手续,追回项目贷款投资,并提请有关部门依法追究项目业主和有关人员的行政责任和法律责任。
第三十三条 利用政府信用贷款资金建设的项目,其工程竣工决算必须依法审计。

第十章 政府信用贷款资金的转借及管理

第三十四条 指定借款人将政府信用贷款资金转借给县(市、区)使用的,县(市、区)必须有明确的且经市人民政府审定同意的建设项目。
第三十五条 转借给县(市、区)使用的政府信用贷款资金项目的审批,按第十三条规定执行。
第三十六条 指定借款人将政府信用贷款资金转借给县(市、区)使用的,指定借款人要和县(市、区)签订贷款资金转借合同书,双方的权利、义务由合同约定,转借贷款手续费的收取按第二十三条规定执行。
第三十七条 转借贷款资金的偿还按第二十九条规定执行。

第十一章 附则

第三十八条 本办法由市人民政府金融工作办公室负责解释。
第三十九条 本办法自印发之日起执行。

广东省监察厅行政复议和行政应诉工作办法

广东省监察厅


广东省监察厅行政复议和行政应诉工作办法




  (广东省监察厅2008年5月21日以粤监发〔2008〕5号发布自发布之日起施行)

  第一条 为了规范省监察厅的行政复议和行政应诉工作,保证正确、及时地办理行政复议和行政应诉事项,根据《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)、《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)及其他有关法律法规,参照《监察部行政复议和行政应诉工作办法》,结合本厅工作实际,制定本办法。

  第二条 省监察厅受理行政复议申请、作出行政复议决定、办理行政应诉事项,应当依照《行政复议法》、《行政诉讼法》及其他有关法律、法规和本办法办理。

  第三条 省监察厅履行行政复议职责,应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则,坚持有错必纠,保障法律、法规的正确实施。

  第四条 省监察厅受理以下行政复议案件:

  (一)对省监察厅派出的监察机构以及各地级以上市监察机关不作为或超越职权作出的具体行政行为不服提出行政复议申请的行政复议案件;

  (二)法律、法规规定的其他应当由省监察厅受理的行政复议案件。

  公民、法人或者其他组织认为具体行政行为所依据的除法律、法规、规章和国务院文件以外的行政机关规范性文件不合法,在对具体行政行为申请行政复议时或在行政复议过程中,可以向省监察厅提出对该规范性文件的审查申请。

  对监察决定不服或对监察建议有异议的,按照《中华人民共和国行政监察法》和《中华人民共和国行政监察法实施条例》有关规定办理。

  第五条 省监察厅设立行政复议机构,负责行政复议和行政应诉的日常工作。其主要职责是:

  (一)受理行政复议申请,审查行政复议申请是否符合法定条件和法定程序;

  (二)向争议双方、有关单位及有关人员调查取证、听取意见;

  (三)审理行政复议案件,提出行政复议决定的建议;

  (四)起草和送达行政复议法律文书;

  (五)办理根据《行政复议法》第七条提出的对规定的审查申请;

  (六)办理省人民政府裁决案件中要求省监察厅办理的事项;

  (七)组织和具体办理行政复议和行政应诉事宜;

  (八)指导下级监察机关的行政复议和行政应诉工作,做好对下级监察机关行政复议和行政应诉备案案件的审查工作。

  (九)按照有关规定做好行政复议和行政应诉的统计和归档工作。

  第六条 从事行政复议和行政应诉工作的人员(以下简称行政复议人员)应当具备下列条件:

  (一)具有较高的政治素质,清正廉洁、秉公执法、忠于职守;

  (二)熟悉行政监察法及行政复议法、行政诉讼法等有关法律、法规;

  (三)了解行政监察业务及行政复议、行政诉讼相关知识;

  (四)具有法律专业大学本科以上的学历。

  第七条 省监察厅各业务部门和派出监察机构,各负责其主管业务范围内的行政复议和行政应诉工作,并明确一位领导分管。其主要职责是:

  (一)对由本业务部门或派出监察机构以省监察厅名义直接作出的具体行政行为而发生的行政复议案件和行政诉讼案件,向省监察厅行政复议机构提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料,并提出书面意见;

  (二)协助省监察厅行政复议机构审理本业务部门或派出监察机构主管业务范围内的、因下一级监察机关的具体行政行为而发生的行政复议案件,并提出书面处理意见;

  (三)协同省监察厅行政复议机构承办其他与本业务部门或派出监察机构主管业务范围有关的行政复议和行政诉讼工作。

  第八条 省监察厅行政复议机构在收到行政复议申请后,应主要审查下列事项:

  (一)是否符合法定申请期限;

  (二)是否符合《行政复议法》第十条规定;

  (三)是否属于行政复议范围;

  (四)是否已向人民法院提起行政诉讼;

  (五)是否已向其他行政机关申请行政复议;

  (六)是否符合省监察厅的受理权限;

  (七)是否有明确的被申请人和具体行政行为;

  (八)是否有具体的行政复议请求、事实根据和理由。

  省监察厅行政复议机构应当在省监察厅收到行政复议申请之日起5日内,对行政复议申请进行审查。对符合行政复议条件的,自省监察厅行政复议机构收到行政复议申请之日起即为受理,行政复议人员应当填写立案登记表;对不符合《行政复议法》规定的行政复议申请,提出不予受理的意见,报经厅领导批准后,依法制作和送达《广东省监察厅不予受理决定书》,告知申请人不予受理的理由;对符合《行政复议法》规定,但不属于省监察厅受理的行政复议申请,依法制作和送达《广东省监察厅行政复议告知书》,告知申请人向有关行政复议机关提出。

  申请人口头申请行政复议的,负责接待的人员应当做好记录,并由申请人签字确认。

  第九条 省监察厅其他工作机构收到行政复议申请的,应于当日向省监察厅行政复议机构报告,并根据省监察厅行政复议机构的要求立即转送该行政复议申请。

  第十条 行政复议原则上采取书面审查的办法。但有下列情形之一的,可以采取行政复议法及其实施条例规定的其他方式审查:

  (一)主要事实不清,当事人双方争议较大的;

  (二)当事人一方或双方要求到省监察厅当面说明问题或情况的;

  (三)具有案情重大、影响面广以及书面审查不能查明案情的其他情况的。

  第十一条 省监察厅行政复议机构应当在受理行政复议申请之日起7日内,依法制作《广东省监察厅提出答复通知书》,连同行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件一并发送被申请人。被申请人应当在收到行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件之日起10日内,向省监察厅行政复议机构提出书面答复,并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。

  申请人、第三人可以向省监察厅行政复议机构申请查阅被申请人提出的书面答复、当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料,但涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的材料除外。

  第十二条 省监察厅是被申请人的,省监察厅应当在收到行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件之日起10日内,向行政复议机关提出书面答复,并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。

  第十三条 被申请人的书面答复应载明下列内容:

  (一)被申请人的名称、地址、邮政编码、电话,法定代表人的姓名、职务,委托代理人的姓名、职务、电话;

  (二)答辩的理由;

  (三)作出具体行政行为的事实依据及有关的证据材料;

  (四)作出具体行政行为所依据的法律、法规、规章的具体条款;

  (五)对行政复议请求的答复意见;

  (六)作出答复的日期。

  书面答复应当加盖被申请人的印章并由其法定代表人或负责人签名。

  第十四条 申请人、第三人委托代理人代为参加行政复议的,应当向省监察厅行政复议机构提交由委托人签名或者盖章的委托书,委托书应当载明委托事项和具体权限。

  申请人、第三人解除或者变更委托的,应当书面通知省监察厅行政复议机构。

  第十五条 在行政复议过程中,被申请人不得自行或委托他人向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。

  被申请人自行收集的证据不具有法律效力。

  第十六条 具有《行政复议法》第二十一条规定的情形,行政复议期间需要停止执行具体行政行为的,由省监察厅行政复议机构提出意见,报经厅领导批准后,制作《广东省监察厅停止执行通知书》,送达当事人。

  第十七条 行政复议决定作出前,申请人要求撤回行政复议申请的,省监察厅行政复议机构经审查认为可以撤回的,报经厅领导批准后,制作《广东省监察厅行政复议终止通知书》,送达当事人。

  第十八条 申请人、被申请人、第三人认为行政复议人员与行政复议案件有利害关系或者其他关系可能影响公正审理行政复议案件的,有权申请行政复议人员回避。

  行政复议人员认为自己与本案有利害关系或者其他关系的,应当申请回避。

  行政复议人员的回避由行政复议机构负责人决定,行政复议机构负责人的回避由省监察厅厅长决定。

  第十九条 依据《行政复议法》第二十六条、第二十七条规定,省监察厅行政复议机构在审查具体行政行为所依据的有关规定的合法性时,应视情况作出以下处理:

  (一)该规定是省监察厅或者下级行政监察机关制定的,应当商省监察厅政策法规研究室及其他有关单位,依法在30日内作出处理结论;

  (二)该规定是其他行政机关制定的,应当在7日内制作《省监察厅规范性文件转送函》,将有关材料转送制定该规定的行政机关依法处理。

  处理期间,中止对具体行政行为的审查,省监察厅行政复议机构依法制作《广东省监察厅行政复议中止通知书》,送达当事人。

  中止对具体行政行为审查的时间,不计算在行政复议期间内。中止审查的原因消失后,应当及时恢复对具体行政行为的审查。

  第二十条 省监察厅行政复议机构应当组成案件审理小组对行政复议案件进行审理。审理小组的成员,应当是三人以上的单数。对案情简单、法律关系明确的行政复议案件,可以由一人独任审理。对具体行政行为的审查应当包括以下内容:

  (一)主要事实是否清楚,证据是否确实充分;

  (二)适用法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件是否准确;

  (三)作出具体行政行为是否符合法定程序;

  (四)作出具体行政行为是否超越或滥用职权;

  (五)具体行政行为是否明显不当;

  (六)其他按规定需要审查的内容。

  第二十一条 有下列情形之一的,省监察厅行政复议机构可以进行调查核实:

  (一)申请人对案件主要事实有异议的;

  (二)被申请人提供的证据相互矛盾的;

  (三)申请人或者第三人提出新的证据,可能否定被申请人认定的案件主要事实的;

  (四)可能引发行政诉讼的;

  (五)其他需要调查核实的情形。

  行政复议人员调查时,应制作调查笔录,经被调查人校阅后,由被调查人、调查人共同签名或者盖章。

  在行政复议过程中收集和补充的证据,不能作为维持原具体行政行为的依据。

  第二十二条 省监察厅行政复议机构根据行政复议案件的审理情况,经集体研究后,向省监察厅厅长提出作出下列行政复议决定的建议:

  (一)具体行政行为认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当的,予以维持;

  (二)具体行政行为主要事实不清、证据不足的,适用法律依据错误或不当的,违反法定程序的,超越或者滥用职权的和明显不当的,建议撤销、变更或者确认该具体行政行为违法。撤销或者确认具体行政行为违法的,应责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为;

  (三)被申请人不按规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的,视为该具体行政行为没有证据、依据,撤销该具体行政行为。

  第二十三条 申请人在申请行政复议时一并提出行政赔偿请求的,省监察厅对符合《中华人民共和国国家赔偿法》有关规定应当给予赔偿的,在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时,应当同时决定被申请人依法给予赔偿。

  第二十四条 根据省监察厅厅长批示或者省监察厅厅长办公会议决议,省监察厅行政复议机构制作《广东省监察厅行政复议决定书》,送达当事人。《广东省监察厅行政复议决定书》应当载明下列事项:

  (一)申请人的姓名、职业、住址(法人或其他组织的名称、地址,法定代表人或者主要负责人的姓名、职务),申请人的代理人的姓名、职业、住址;

  (二)被申请人名称、住址、法定代表人的姓名、职务,第三人的姓名、职业、住址(法人或其他组织的名称、地址,法定代表人或者主要负责人的姓名、职务);

  (三)申请人申请行政复议的主要请求和理由;

  (四)被申请人具体行政行为所认定的事实、证据和法律依据及处理结论;

  (五)省监察厅所认定的事实和证据,适用的法律依据;

  (六)行政复议结论;

  (七)不服行政复议决定向人民法院起诉的期限;

  (八)作出行政复议决定的日期。

  行政复议决定应当自受理行政复议申请之日起60日内作出。情况复杂不能在规定期限内作出行政复议决定需要延长法定期限的,应当经省监察厅领导批准,并告知申请人和被申请人;但延长期限最多不超过30日。经批准延长的,省监察厅行政复议机构应当制作《广东省监察厅决定延期通知书》,送达当事人。

  第二十五条 省监察厅送达行政复议法律文书,可以直接送交受送达人,也可以委托下级监察机关或组织代为送达,或者邮寄送达。

  第二十六条 行政复议决定一经送达,即发生法律效力。

  申请人、第三人对省监察厅的行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。

  第二十七条 被申请人无正当理由拖延履行行政复议决定的,由省监察厅行政复议机构提出处理意见,报经省监察厅领导批准后,制作《广东省监察厅责令履行通知书》,送达被申请人。

  第二十八条 有下列情形之一的,省监察厅应当依法派员参加行政诉讼:

  (一)公民、法人或者其他组织因不服省监察厅具体行政行为提起行政诉讼且人民法院已受理的;

  (二)公民、法人或者其他组织因不服省监察厅改变原具体行政行为的行政复议决定提起行政诉讼且人民法院已受理的;

  (三)具有法律、法规规定的省监察厅应当参加行政诉讼的其他情况的。

  第二十九条 省监察厅按下列程序进行行政应诉:

  (一)确定应诉人员。根据本办法第七条的规定,经省监察厅行政复议机构或者有关业务部门或派出监察机构推荐,由省监察厅厅长决定委托出庭应诉的代理人。必要时,经省监察厅厅长同意,也可委托律师担任诉讼代理人。

  (二)办理委托手续。省监察厅行政复议机构根据省监察厅厅长的决定,为诉讼代理人办理授权委托书。

  (三)准备答辩状。对省监察厅有关业务部门或派出监察机构以省监察厅名义作出的具体行政行为直接引起的行政诉讼,省监察厅有关业务部门或派出监察机构应当在收到起诉状副本之日起5日内起草答辩状,连同作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料送交省监察厅行政复议机构。省监察厅行政复议机构对答辩状进行审核后,报省监察厅厅长审定。

  对省监察厅有关业务部门或派出监察机构以省监察厅名义作出的具体行政行为经行政复议维持原具体行政行为而引起的行政诉讼,适用前款。

  (四)对经省监察厅行政复议改变原具体行政行为而引起的行政诉讼,由省监察厅行政复议机构起草答辩状,并报省监察厅厅长审定。

  (五)省监察厅行政复议机构应当在省监察厅收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料,并提出答辩状。

  第三十条 公民、法人或者其他组织依法提出行政复议申请,下级监察机关无正当理由不予受理的,省监察厅行政复议机构应当依法制作《广东省监察厅责令受理通知书》,责令其在法定期限内受理。

  第三十一条 有下列情形之一的,省监察厅可以直接或者责成有关部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予批评,直至行政处分:

  (一)拒绝履行行政复议决定的;

  (二)逾期不提供答辩状及作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的;

  (三)不接受委托出庭应诉或者出庭应诉严重失职的。

  第三十二条 行政复议人员失职、徇私舞弊的,依法由省监察厅对其批评教育或者给予行政处分;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十三条 省监察厅行政复议机构受理行政复议申请,不得向申请人收取任何费用。行政复议和行政应诉活动所需经费,应当列入省监察厅的行政经费,由本级财政予以保障。

  第三十四条 省监察厅行政复议机构配备行政复议专用章、行政应诉专用章,在行政复议、行政应诉工作中,行政复议专用章和行政应诉专用章与省监察厅印章具有同等效力。

  第三十五条 本办法由省监察厅负责解释。

  第三十六条 本办法自印发之日起施行。