《婚姻法司法解释（二）》中明确规定了返还彩礼问题，但在审判实践中，由于审判人员执行法律存在个体差异，同案不同判的现象依然存在，笔者结合多年的审判实践，根据目前的法律规定，对返还彩礼问题的法律适用作初步探讨。

一、彩礼的历史由来及现状


关于彩礼问题在我国有着一定的历史，自古以来婚姻的缔结，就有男方在婚姻约定初步达成时向女方赠送聘金、聘礼的习俗，这种聘金、聘礼俗称彩礼。彩礼应来源于西周时期，到中华民国都有延续，新中国成立后，我国1950年、1980年《婚姻法》和2001年修改后的《婚姻法》，都规定了禁止买卖婚姻和禁止借婚姻索取财物的内容，尤其是《婚姻法司法解释（二）》又对返还彩礼的情形做出具体规定，尽管如此，婚前给付彩礼的现象在我国还相当盛行，在某些地方已经形成了一种约定俗成的习惯，甚至还有着较为统一的标准，并且礼金数额呈逐年上升趋势，这种现象在农村尤盛。有的婚姻当事人为了给付彩礼，不得不全家举债，家庭生活苦不堪言。如果双方最终未能结婚，往往发生彩礼返还的纠纷。有的离婚案件当事人，在女方提出离婚时，男方也提出彩礼返还的要求。关于彩礼的处置问题引发的纠纷，诉诸法院的也逐渐增多。


二、关于彩礼性质的思考


如何界定彩礼的性质，笔者认为彩礼属于附条件的赠与，所附条件即为结婚。对此有以下理解：


（一）给付彩礼的行为不是普通的赠与行为。赠与是指赠与人将自己的财产无偿地给予受赠人，受赠人无偿取得赠与物的行为，这种行为具有无偿性、单务性的特征。赠与人在赠与物未交付前可以任意撤销赠与，但赠与物的所有权一旦发生转移，除法律规定的几种情形外，赠与行为不得撤销。而给付彩礼的行为，形式上是赠与，但往往不是当事人真正心甘情愿主动给付的，而是迫于当地的风俗习惯，并将以后与之结婚作为附加条件，因此它不是一种普通的赠与行为。


（二）彩礼与借婚姻索取财物的区别。借婚姻索取财物是被《婚姻法》所明文禁止的，是一种违法行为。无论是1980年的《婚姻法》还是2001年的《婚姻法》,都规定了“禁止借婚姻索取财物”。借婚姻索取财物的目的是为了获得更多的经济利益，婚姻只是获得财物的一种手段。在经济发达的今天，借婚姻索取财物甚至演变成了“骗婚”，很多骗子借登记结婚的手段骗取受害人大量钱财，当然，骗婚已构成了刑事犯罪。而订立婚约给付彩礼，是一种民间习俗，是一种当地习惯做法。这种习俗或习惯虽然不提倡，但尚未被法律明文禁止。因此，彩礼问题不具有违法性。


（三）彩礼与不当得利的区别。《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”根据这条理解，“不当得利”是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失。从本质上讲，给付彩礼的一方是基于当地的习俗主动赠与的，接受彩礼一方也是基于当地习俗、习惯，不是出于索取，虽有可能造成给付方生活困难，但接收方与给付方都基于结婚的前提，并非取得他人不当利益，也不具有非法性，因此彩礼与不当得利是有本质区别的。


综上，笔者认为，因婚约而给付彩礼的行为是《民法通则》第62条规定的附条件的民事法律行为，是一种附结婚为生效条件的赠与行为。这种赠与行为并非单纯以无偿转移财产为目的，而是以将来有一天对方能与自己结婚为附加条件的。如果结婚的条件成就了，那么赠与行为就有效，赠与物的所有权归受赠人所有；如果条件不成就，给付方与接收方没有结婚，赠与行为失去法律效力，当事人之间的权利义务关系解除，彩礼应当返还赠与人。当然，即使结婚的条件成就了，如果离婚，也有法律明文规定的几种返还彩礼的情形存在。


三、对《婚姻法》司法解释（二）》中返还彩礼规定的理解


《婚姻法司法解释（二）》第10条规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续的；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；(三)婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。”


（一）关于返还彩礼的诉讼主体问题


在现实生活中，彩礼的给付和接受，并不只是在将要结婚的男、女双方之间直接发生，很多情况是一方父母或亲属通过介绍人给付另一方父母或亲属。目前在我国，尤其一些中、小城市和农村，都存在着父母为儿女操办婚事的习俗，有很多情况是父母为儿子出钱、出资娶妻、为女儿陪送嫁妆，并且返还彩礼还存在着婚约财物纠纷以及离婚诉讼中的返还彩礼纠纷，这种纠纷的诉讼主体应如何确定？笔者认为，诉讼主体的确定应区分以下情形：（1）如果是离婚纠纷案件，返还彩礼是一并审理，当事人就是离婚案件的双方；（2）如果是婚约财物纠纷的诉讼，可以分为以下几方面，A、彩礼的给付、接受，只是在准备结婚的男女本人之间，并且给付人给付的是自己个人财产，接受人接受的彩礼未用于家庭生活，彩礼成为了接受人的个人财产，诉讼主体可以是给付和接受彩礼的男女本人；B、彩礼的给付、接受发生在准备结婚的男女之间，或发生在双方父母、其他家庭成员之间，但给付的是家庭共同财产，接受彩礼是以家庭方式出现的，诉讼主体可列包括男女本人和双方的家庭成员。如果这种情形诉讼主体只列男女本人，往往不利于这类纠纷的解决。因为给付的彩礼是家庭共同财产，接受的财物被接受的家庭占有，只列男女本人，给付方的权利会得不到充分保障，甚至法院判决返还的彩礼也得不到执行。


（二）关于返还彩礼的范围应如何把握


虽然根据《婚姻法司法解释（二）》第10条的规定，当符合条件时，已给付的彩礼应当予以返还，但在实际生活中，已给付的彩礼可能是金钱也可能是实物，如果是金钱可能已用于举办结婚仪式或是购置男女双方共同生活的物品，事实上已经转换为男女双方的共同财产，或者已在男女双方的共同生活中消耗。 如果是实物，可能是女方的衣物及首饰。 因此，我们在处理涉及彩礼返还的案件时，就应当返还的范围而言，要根据已给付的彩礼的实际使用情况，是否在男女双方共同生活中发生了必要的消耗，婚姻关系或同居关系存续期间的长短等具体事实综合把握。在处理方式上也应当灵活运用，特别是彩礼已转换为夫妻共同生活的财产时，可不予返还 彩礼。


（三）返还彩礼几种情形的理解与适用


《婚姻法司法解释(二)》所规定的返还彩礼分成两大类情况：一是对于双方没有登记结婚的，应当返还。二是已经结婚又离婚的，原则上彩礼不再返还。但作为特殊事项，《婚姻法司法解释（二）》又列举出以下两种情形之下，即使是双方之间缔结了婚姻关系，离婚后彩礼也应当返还。一种是双方结婚后一直并未共同生活的，另一种是因为给付彩礼导致给付人生活困难的。


江苏省徐州市人民政府


徐州市城市房地产抵押办法

徐州市人民政府令第72号发布




第一章总则

第一条 为加强房地产抵押管理，保障当事人的合法权益，维护房地产市场秩序，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国担保法》、《江苏省土地管理条例》、《徐州市城市房地产交易管理条例》等法律、法规，结合本市实际，制定本办法。

第二条 在本市城市规划区内以建设在国有土地之上的房地产设定抵押的，适用本办法。

第三条 本市实行房地产抵押登记制度。依法设定的房地产抵押权受法律保护。

第二章抵押的设定

第四条 下列房地产可以设定抵押：

(一)依法取得所有权的房屋及其占用的土地使用权；

(二)依法取得但尚未建有房屋及其他地上定着物的出让土地使用权；

(三)依法取得的房屋期权；

(四)其他可以依法抵押的房地产。

以尚未建有房屋及其他地上定着物的划拨土地使用权抵押的，按照法律、法规的有关规定执行。

第五条 下列房地产不得设定抵押：

(一)权属不明或者有争议的房地产；

(二)未依法登记领取权属证书的房地产；

(三)被确定作为文物保护的建筑物；

(四)依法公告列入城市房屋拆迁范围的房地产；

(五)被依法查封、扣押、监管或者依法以其他形式限制转移的房地产；

(六)政府代管的房地产；

(七)已出租的公有居住房屋；

(八)县级以上人民政府依法决定收回土地使用权的国有土地使用权；

(九)依法不得抵押的其他房地产。

第六条 设定抵押权的房地产价值可以由抵押权人和抵押人协商确定，也可以由共同委托的依法设立的具有房地产评估资质的房地产评估机构评估确定。法律、法规另有规定的除外。

第七条 抵押物所担保的债权不得超出该房地产的价值。同一房地产的同一价值部分不得重复抵押。

以划拨方式取得土地使用权的房地产抵押时，其所担保的债权不得超出该房地产的评估现值减去依法核定的土地使用权出让金数额后的数额。

设定抵押权后，该房地产价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押。

第八条 房屋及其占用范围内的土地使用权应当同时抵押。以部分房屋抵押的，该部分房屋所占相应比例的土地使用权应当同时抵押。

第九条 同一房地产设定两次或者两次以上抵押权的，抵押人应当将已设定的抵押情况书面告知抵押权人。

第十条 以两宗以上的房地产设定同一抵押权的，视为同一抵押房地产，但抵押当事人另有约定的除外。

第十一条 以已出租的房屋设定抵押权的，抵押人应当书面告知承租人。

第十二条 以共同共有的房地产抵押的，抵押人为全体共有人。

以按份共有的房地产抵押的，抵押房地产以抵押人享有的份额为限。

第十三条 房地产开发企业不得以已经预售的商品房设定抵押权。

第十四条 买受人以预购商品房期权设定抵押，所担保的债权仅限于购买商品房的贷款，同时商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预(销)售许可证、商品房产权证明。

第十五条 以建筑工程期权设定抵押的，必须符合国家有关建筑承包的规定，且已完成部分的建筑工程尚未预售。

第十六条 以国有房地产设定抵押的，必须符合国有资产管理规定。

以集体所有的房地产设定抵押的，须经职工代表大会讨论通过。

以三资企业、股份制企业的房地产设定抵押的，须经董事会或股东大会讨论通过，但企业章程另有规定的除外。

第三章抵押合同

第十七条 房地产抵押的当事人应当签订书面抵押合同。

第十八条 抵押合同包括以下内容：

(一)抵押人和抵押权人的姓名(名称)和住所；

(二)被担保的主债权种类、数额；

(三)债务人履行债务的期限；

(四)抵押房地产的座落、用途、结构、建筑面积、用地面积、四至范围；

(五)抵押土地使用权的性质、用途、面积；

(六)抵押房地产约定、评估价值；

(七)抵押房地产的占管人、占管方式和责任，意外毁损、灭失的风险责任；

(八)抵押房地产的权属证书的编号及保管；

(九)抵押权人处分抵押房地产的方式；

(十)违约责任；

(十一)争议解决方式；

(十二)合同签订的时间、地点；

(十三)双方约定的其他事项。

抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

第十九条 以预购商品房期权抵押的，须在抵押合同上注明生效的预购商品房合同编号。

第二十条 以建筑工程期权抵押的，抵押合同除包括本办法第十八条规定的内容外，还应当包括：

(一)《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》编号；

(二)工程总承包合同、工程总造价；

(三)已完成的工作量和工程量；

(四)已投入在建工程的款项、数额；

(五)施工进度及工程竣工日期。

第二十一条 抵押人和抵押权人在订立抵押合同时，不得约定在债务履行期届满而抵押权人未受清偿时，抵押房地产的所有权转移为债权人所有。

第二十二条 变更抵押合同的，抵押人和抵押权人应当签订书面抵押变更合同。解除抵押合同的，抵押人和抵押权人应当签订书面抵押解除合同。

第二十三条 有下列情形之一的，抵押合同终止：

(一)抵押所担保的债务已经履行的；

(二)抵押合同被解除；

(三)债权人免除债务；

(四)法律规定终止或者当事人依法约定终止的其他情形。

第四章抵押登记

第二十四条 抵押合同自抵押登记之日起生效。

第二十五条 房地产抵押双方应当在抵押合同签订之日起十五日内向下列机关办理抵押登记手续：

(一)以现房、房屋期权抵押的，向抵押房地产所在地的市、县(市)、贾汪区房产管理部门申请办理抵押登记；徐州市市区范围内的房地产、房屋期权抵押登记，由市房产管理部门委托房屋产权监理机构办理。

(二)以尚未建有房屋及其他地上定着物的土地使用权抵押的，向核发该土地使用证书的土地管理部门申请办理抵押登记。

(三)以房屋及其四至范围外的土地使用权一并抵押的，应当分别向房产、土地管理部门申请办理抵押登记；房屋无产权证明或者房屋不具有使用价值且抵押双方当事人约定以土地使用权作为抵押的，向土地管理部门办理抵押登记。

第二十六条 申请抵押登记时，抵押当事人应当持主合同、抵押合同、身份证明等，填写房地产抵押登记申请表，并亲自到场具结，同时提交下列材料：

(一)以现房抵押的，提交《房屋所有权证》、《国有土地使用权证》、估价报告书；

(二)以预购商品房期权抵押的(含安居工程、经济适用住房)，提交生效的《商品房销售合同》、预付款票据；

(三)以建筑工程期权抵押的，提交立项批文、《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、施工合同、土地出让合同、土地出让金缴纳票据、估价报告书；

(四)以尚未建有房屋及其他地上定着物的出让土地使用权抵押的，提交国有土地使用权证、土地使用权出让合同。

以尚未建有房屋及其他地上定着物的划拨土地使用权抵押的，按照有关法律法规等规定办理。

第二十七条 以房屋期权设定抵押的，房屋在抵押期间竣工的，应当自抵押人领取房屋所有权证之日起十五日内重新办理抵押登记。

第二十八条 房地产抵押登记机构应当对申请人的申请及提交的材料依法审查：

(一)对符合登记条件的，应当在受理抵押登记申请之日起七日内予以登记，并出具有关证明；

(二)不符合登记条件的，应当书面答复申请人。

第二十九条 抵押合同发生变更或者终止的，抵押当事人应当自变更或者终止之日起十五日内持身份证明、原抵押合同、抵押变更或者终止合同、抵押权利证明向原抵押登记机构办理变更或者注销抵押登记。抵押登记机构应当在七日内作出是否准予变更或者注销的书面答复。

第三十条 房地产抵押登记机构办理抵押登记时，应当在抵押房地产的权属证件上作设定抵押的记载，交由抵押人收持，所出具的抵押权利证明交由抵押权人收持。

第三十一条 抵押登记、变更抵押登记、注销抵押登记的有关材料可以查阅、抄录或者复印。

第五章抵押房地产的占管

第三十二条 已设定抵押的房地产，由抵押人占管。抵押人在占管期间，应当保持抵押房地产的安全、完好。抵押权人有权按照抵押合同的规定，监督检查抵押物的占管情况。

第三十三条 抵押人在房地产抵押期间，可以将抵押房地产出租，但应当向承租人说明抵押事实，并将出租情况书面告知抵押权人。

第三十四条 抵押人在房地产抵押期间，可以将抵押房地产转让，但应当先征得抵押权人的书面同意，并将抵押的情况书面告知受让人。

转让抵押房地产的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押房地产。

抵押房地产转让所得价款，应当提前偿付抵押权人，超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

第三十五条 因国家建设需要将已设定抵押的房地产列入拆迁范围的，抵押人应当及时书面通知抵押权人，并采取必要的补救措施。

第三十六条 抵押权可以随债权转让。抵押权转让时，应当签订抵押权转让合同，并办理变更抵押登记。

抵押权转让后，原抵押权人应当书面告知抵押人。

第三十七条 抵押人占管的抵押房地产发生毁损、灭失的，抵押人应当采取措施防止损失的扩大，并及时将情况通知抵押权人。

因抵押人的过错使抵押房地产毁损或者灭失，导致不足以或者不能担保其债务履行时，抵押人应当重新提供或者增加抵押物以弥补不足。

第六章抵押权的实现

第三十八条 有下列情况之一的，抵押权人有权要求处分抵押房地产：

(一)债务履行期满，抵押人未能履行债务，又未能与抵押权人达成延期履行协议的；

(二)抵押人死亡或者被依法宣告死亡，抵押人的继承人、受遗赠人、代管人拒绝履行债务或者无继承人、无受遗赠人代其履行债务的；

(三)抵押人被宣告解散或者破产的；

(四)抵押人违反本办法有关规定，处分抵押房地产的；

(五)抵押合同约定的其他情况。

第三十九条 有本办法第三十八条规定情况之一的，抵押当事人可以通过以下协商方式处分抵押房地产：

(一)作价转让；

(二)拍卖或者变卖；

(三)抵押合同约定的其他处分方式。

协商不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

第四十条 抵押权人处分抵押房地产时，应当先书面通知抵押人，抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或者承租人。

第四十一条 以作价转让或者变卖方式处分抵押房地产的，下列公民、法人或者其他组织在同等条件下享有优先购买权：

(一)按份共有的抵押房地产的其他共有人；

(二)已出租的抵押房地产的承租人。

以拍卖方式处分抵押房地产前，抵押权人应当书面通知前款所享有优先购买权的相关人。

第四十二条 同一宗房地产设定两个以上抵押权的，按照抵押登记的先后顺序受偿。

第四十三条 抵押权人对抵押房地产的处分，因下列情况而中止；

(一)抵押权人自愿中止的；

(二)抵押人愿意并证明能够及时履行债务，并经抵押权人同意的；

(三)因房地产抵押提起仲裁或者诉讼的；

(四)被拍卖抵押房地产权属有争议的；

(五)其他依法应当中止的情况。

第四十四条 处分抵押房地产所得价款，依照下列顺序分配：

(一)补缴土地使用权出让金；

(二)支付处分抵押房地产的费用；

(三)扣缴抵押房地产应当缴纳的税款；

(四)偿还抵押权人债权本息及支付违约金；

(五)赔偿因债务人违反主合同而对抵押权人造成的损失；

(六)剩余金额交还抵押人。

处分抵押房地产所得金额不足履行债务、违约金和损害赔偿的，不足部分由债务人负责清偿。

第七章法律责任

第四十五条 抵押合同生效后，抵押当事人应当履行合同，任何一方不履行或者不完全履行合同的，应当承担违约责任，并赔偿另一方由此遭受的损失。

第四十六条 抵押人隐瞒抵押房地产被查封、扣押或者抵押、出租等情况，造成他人损失的，应当承担赔偿责任。

第四十七条 抵押当事人提供虚假材料或者申报不实获取抵押登记的，房地产抵押登记机构应当注销其抵押登记。由此造成的损失，由责任方承担。

第四十八条 抵押当事人因房地产抵押发生争议的，可以协商解决；协商不成的，可以按照仲裁协议约定申请仲裁机构仲裁。

第四十九条 抵押登记机构在规定的时间内不作答复或者不予登记、变更、注销的，抵押当事人可以提起行政复议或者行政诉讼。

第五十条 抵押登记机构工作人员无正当理由不办理抵押登记或者逾期办理抵押登记，或者滥用职权，或者利用职务上的便利索要他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第八章附则

第五十一条 下列用语在本办法中的含义是：

(一)房地产抵押，是指抵押人以其合法取得的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产处分所得的价款优先受偿。

(二)房屋期权，是指依建设工程总承包合同、建设工程施工总承包合同或者以商品房预售合同的约定将来某一时间获得建成房屋的权利，包括房屋建筑工程期权和预购商品房期权。

第五十二条 本办法自发布之日起施行。

2001年3月19日