同性卖淫的罪与罚
姚子煦
法治的精神是法律最高的权威，执法者和守法者必须依据法律对行为的合法与否进行预测。“法无明文规定不为罪”是法治精神的具体表现，修改后的新刑法取消了类推，目的就是要强调“法无明文规定不为罪”。
2004年2月6日，南京市秦淮区法院不公开审理了一起江苏省首例组织同性卖淫案。秦淮法院以组织卖淫罪判李宁有期徒刑8年，罚金人民币6万元。此类案件在我国尚属首例，在中国的法治进程中可以算得上具有里程碑的意义，对立法及法律的适用提出了新的问题 。因为现行法律对于这类案件规定过于笼统，并未对同性卖淫予以细化，仅公安部今年出台的文件明确同性间性交易是为卖淫，因此法院判定被告人李宁有罪，在社会上引起很大的争议。
在《刑法》适用上，检察院内部出现了两种不同意见：一种认为根据《刑法》规定，应以“组织、容留他人卖淫”的罪名向法院提起诉讼；一种意见则认为，上述规定中没有明确表明同性之间以金钱交易方式进行性活动属“卖淫”行为，因此不能以该罪名起诉。
一些学者认为，如果本案认定当事人有罪，即是对“法无明文规定不为罪”的法治精神的破坏，其在个案上可能维护了一次正义，却有可能在以后打开破坏正义的决口。本案以组织卖淫罪处理，其依据是什么呢？是否又是一种变像的类推？
有律师称，在我国立法和司法实践中，卖淫嫖娼惯例上是指异性之间的行为。同性恋之间的这种行为，在我国立法中还是一个真空。根据刑法规定，“组织他人卖淫”中所谓他人可以是男性也可以是女性，但刑法对于“同性之间的卖淫”并没有明确界定，按照通常的理解，卖淫只能发生在男女之间。既然同性之间没有卖淫一说，李宁被指控的罪名就无从谈起。在国际上，有些国家的法律还明文承认同性恋为合法。 那么，同性性行为的法律底线在哪里？同性性行为违不违法？
应当明确，个体通过各种方式满足了自己性爱的行为就应视为性行为。所以性行为可以存在于异性之间，也可以发生在同性之间，甚至一个人也能进行。其次，目前我国没有明确的法律条文包括《治安管理处罚条例》和人大常委会发布的决定、国务院发布的行政法规、通知和批复等，均未对同性性行为加以禁止，且我国现行的1997年颁布的刑法，删除了以前常用于惩处同性性行为的“流氓罪”和“鸡奸罪”，成年同性间双方自愿的性行为已不属于法律干预的范畴。所以，同性性行为除对象为同性外，其它方面完全可以等同于异性性行为。由此，非自愿性的同性性行为或与未成年同性发生性行为，同样应构成强奸罪，介绍同性性交易以牟利，也同样应构成组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫的犯罪行为。
至于律师所说的同性恋在我国没有明确规定，有些国家还明文规定是合法的，这并不能说明组织卖淫罪的性质不是对社会秩序的破坏，因为此案的判决并不是反对同性恋本身。事实上在任何一个国家，对异性恋都认为是合法的。但如果以此推理，那么因为异性恋是合法的，就不存在组织、强迫、介绍、容留卖淫罪了？就不存在重婚罪了？……在本案中所要惩处的并不是同性恋行为，正如律师指出的，同性恋在我国并没有明文规定为非法，所以不具有可罚性。如果谁愿意去同性恋，除了使反对者感到心里不能接受外，法律并不会对其作出任何评价。但如果以营利为目的而组织他人进行同性性行为，则是破坏了社会秩序，明显违反了刑法的禁止性规定，这与组织异性之间卖淫在本质上是相同的。如果说到罪刑法定的话，这个罪难道不是早已法定在刑法典里了吗？
同时我们要探讨的是，南京“正麒吧”老板的行为是否符合组织卖淫罪的犯罪构成要件？非否适用了中国刑法早已废除的类推定罪的制度，从而违反中国现行刑法确定的罪刑法定原则？
刑法中组织他人卖淫的规定并没有把“他人”限定为“妇女”，且“卖淫”并不是特指异性之间的真正“性交”，而应理解为一切“性活动”。另外，最高法院、最高检察院下发的《关于执行〈关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》规定，组织、协助组织他人卖淫中的“他人”，主要是指女人，也包括男人。该解释虽然不是法律条文，但是对审判具有指导意义。除了上述规定，公安部曾于2001年作出批复，规定不特定的同性之间以金钱、财物为媒介，发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。尽管公安部的批复不能作为定案依据，但这个批复符合刑法的立法原意。
刑法中所谓的“组织他人卖淫”既可以是组织男性卖淫，也可以是组织女性卖淫；既可以是组织异性之间卖淫，也可以组织同性之间卖淫。从犯罪构成的角度而言，只要行为人在客观方面存在组织卖淫的行为，并侵害了社会的善良风俗，在主观方面是出于故意并已达到承担刑事责任的年龄，就应当构成组织他人卖淫罪。至于卖淫的涵义，应当理解为以营利为目的、与不特定的人发生性行为以满足不特定的人的性欲的行为，主要是性交行为，但也包括各种猥亵行为。
刑法除了三百五十八条一款二项、三百五十九条二款、三百六十条二款明定保护对象为“幼女”之外，在文义上都只用了“（使）他人卖淫”字样，这就要考虑：法条的目的是不是只要保护妇女而已？从第六章的章名看来，这些罪名之所以被列为处罚对象，是为了“维护社会管理秩序”。那么在立法者别无明白设限的情况下，对这“卖淫”二字的解释是扩张些或者限缩些比较能达到“维护社会管理”的立法目的呢？ 　
任何一条刑事罚则，都有其借着刑罚制裁所要保护的法益。解释刑法时，就文义解释的层面上固然必须遵守罪刑法定原则，若在文义上并不明显与法条发生冲突，则刑法学家通常会根据立法者“原先所要保护的法益范围”尽可能选择可以贯彻此项法益保护目标的解释论(也许是扩张、也许是限缩)，而不会拘泥于立法者当初心目中原有的物理认识印象，即法官释法首应遵循合目的性的解释原则。
任何一个法官（或检察官）在判断案件时都在根据他自己的学识、良心、常识、经验等等因素作出自己的判断，然后形成判决。因为法律具有高度的概括性，要求法律事无巨细地对社会万象都进行规定甚至定义的话，既没有可能更没有必要。这就是所谓的“法有限而事无穷”，对于新出现的犯罪行为（指犯罪的手段为新，而非犯罪的类型为新），自然应当根据对法律所保护的法益（或社会关系）进行适当的解释。
在本案中我认为组织同性恋卖淫仍可包含在现刑法之内，因为这种行为在中国古以有之，不能算是新类型的犯罪。所以不存在变相类推的刑罚行为。组织他人卖淫仅是一个罪名，高度概括具体犯罪本质特征，同性卖淫也在刑法条文涵盖范围之内。对“鸭吧”案采取司法行为，完全在现有的法律框框内，不能把“有罪论”说成是法外用刑，而“法无明文规定不为罪”是没有随意突破的。

姚子煦,中山大学法学院2002级法律硕士。email:yzxu@fimmu.com



贵州省人大常委会


贵州省预防职务犯罪工作条例



　　　　　　　 （2005年9月23日贵州省第十届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过）

　　第一条 为了加强和规范预防职务犯罪工作，促进国家工作人员依法、公正、廉洁地履行职责，根据宪法和有关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本条例。
　　第二条 本条例适用于本省行政区域内的预防职务犯罪工作。
　　本条例所称的职务犯罪，是指国家工作人员的贪污贿赂犯罪、渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪以及利用职权实施的其他犯罪。
本条例所称的国家工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业事业单位委派到非国有公司、企业事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。
第三条 预防职务犯罪工作贯彻标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防的方针，坚持教育、制度、监督并重的原则，实行单位内部预防、专门预防、社会预防相结合的方法。
　　第四条 预防职务犯罪工作实行国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体各负其责，检察机关监督、指导，审判机关和行政监察、审计等职能部门督促、配合，社会各界参与监督的工作机制。
　　预防的重点对象是担任领导职务的国家工作人员。
第五条 国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体开展预防职务犯罪工作，负有以下责任：
（一）制定预防职务犯罪工作的具体措施并组织实施，建立健全人、财、物等内部管理制度，对容易发生职务犯罪的岗位和环节加强监督和制约；
（二）对工作人员进行法制、纪律、道德和警示教育，对遵守和执行内部管理制度的情况进行检查；
（三）查处和纠正违法违纪行为，发现涉嫌职务犯罪的，应当及时向有关国家机关报告；
（四）把预防职务犯罪工作列入本单位的廉政建设责任制内容；
　　（五）接受有关国家机关对预防职务犯罪工作的监督和指导,如实提供有关情况和资料;
　　（六）开展预防职务犯罪的其他工作。
第六条 各级人民检察院在预防职务犯罪工作中履行下列职责：
（一）监督、指导有关单位制定落实预防职务犯罪工作的措施和制度；
　　（二）组织开展预防职务犯罪的宣传、教育、咨询活动；
（三）结合查办案件情况，分析发生职务犯罪的原因、特点和规律，提出预防职务犯罪的对策、措施；
（四）与重点行业和单位建立预防职务犯罪联系协调制度，开展系统预防和专项预防工作；
　　（五）建立预防职务犯罪信息网络；
　　（六）应当由检察机关履行的其他职责。
第七条 县级以上预防职务犯罪工作委员会，是预防职务犯罪工作的议事协调机构，负责组织、协调本行政区域内的预防职务犯罪工作。
第八条 各级人民政府及其职能部门应当依法行政，实行政务公开，接受社会监督；经济社会重大事项的决策和执行，应当同时制定预防职务犯罪的措施；对重点行业和部门中容易发生职务犯罪的环节和岗位，应当加强防范。
第九条 审判机关、检察机关和公安机关、司法行政部门在行使侦查、检察、审判、执行等职权中，应当公正执法，依法公开职责范围、办案程序、投诉途径等，接受社会监督；应当遵守法定程序，严格办案纪律，规范执法行为，实行执法责任制和错案责任追究制。
第十条 国有公司、企业和经营性的事业单位应当实行重大事务公开，完善管理制度，建立大额投资、产权交易、物资采购、资金调度、产品销售等重大经济活动决策和执行的监督制约机制。
国有公司、企业事业单位负责人的经营管理行为和收益分配情况，应当接受职工代表大会、监事会的监督。
第十一条 国家工作人员应当自觉接受预防职务犯罪的教育和监督，忠实履行法定职责，不得有下列行为：
（一）索取、收受贿赂或者行贿；
（二）贪污、挪用公款、私分国有资产；
（三）徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守；
（四）非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害；
（五）利用职权、职务以及职务形成的便利条件或者职务影响实施的其他职务违法犯罪活动。
第十二条 检察机关在履行法律监督职责中，发现有关单位预防职务犯罪工作制度不健全、措施不落实的，应当提出检察建议。
第十三条 审判机关在履行审判职责中，发现有关单位有职务犯罪隐患的，应当提出司法建议。
第十四条 行政监察部门在履行行政监察职责中，发现有关单位不依法行政或者有制度不健全、管理不规范等问题的，应当提出监察建议。
第十五条 审计部门在履行审计职责中，发现有关单位有违反国家规定的财政收支、财务收支行为的，应当提出审计建议。
第十六条 检察建议、司法建议、监察建议、审计建议应当采用书面形式送达被建议单位，同时抄送被建议单位的主管部门。
被建议单位收到建议后，应当认真整改并在30日内将采纳建议情况和整改情况，书面反馈建议的机关或者部门及被建议单位的主管部门。
　　第十七条 司法行政、文化、新闻出版、广播电视等部门应当根据各自职责，开展形式多样的预防职务犯罪宣传教育活动。
　　新闻媒体应当宣传报道预防职务犯罪工作，依照有关规定对国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体和国家工作人员履行职责的情况进行舆论监督。
第十八条 公民、法人和其他组织有权就预防职务犯罪工作向有关机关、部门提出建议，有权对不制定或者不落实预防职务犯罪工作措施和制度的机关、部门提出批评，有关机关、部门对建议和批评应当按照规定及时办理。
公民有权对涉嫌职务犯罪的行为向有关机关举报；任何单位和个人不得泄露举报内容，不得打击报复举报人；有关机关对举报查证属实的，应当予以奖励。
捏造事实、伪造证据，利用举报方式陷害他人的，应当承担相应的法律责任。
　　第十九条 检察机关和行政监察、审计等职能部门应当建立职务犯罪情况档案和信息共享制度。
第二十条 县级以上人民政府财政部门应当为本行政区域预防职务犯罪工作的开展提供经费保障。
　　第二十一条 国家机关和国有公司、企业事业单位、人民团体违反本条例有下列行为之一，尚不构成犯罪的，由其上级主管部门或者行政监察部门责令限期改正，给予通报批评，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：
　　（一）拒不接受有关监督机关提出的预防职务犯罪建议的；
　　（二）对控告人、举报人进行打击报复的；
　　（三）阻挠监督机关依法开展预防职务犯罪工作的；
　　（四）妨碍预防职务犯罪工作的其他行为。
第二十二条 不履行或者不正确履行预防职务犯罪工作职责，或者因其他玩忽职守行为致使本单位发生职务犯罪案件的，由其上级主管部门或者行政监察部门依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的责任；对发现本单位有涉嫌职务犯罪隐瞒不报的，依法追究负有领导责任人员的责任。
第二十三条 国家工作人员违反本条例规定的，由有关机关和部门给予通报批评、责令限期改正；尚不构成犯罪的，由有关机关和部门依法给予行政处分。
第二十四条 从事预防职务犯罪工作的人员在开展预防职务犯罪工作中，有滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守或者贪污贿赂、泄露国家秘密等行为，尚不构成犯罪的，由其所在单位或者主管部门依法给予行政处分。
第二十五条 本条例自2006年1月1日起施行。