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关于发布《证券营业部信息技术指引》的通知

时间:2024-07-24 08:17:57 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9349
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关于发布《证券营业部信息技术指引》的通知

中国证券业协会


关于发布《证券营业部信息技术指引》的通知

中证协发[2009]154号


各证券公司会员:

为规范证券公司营业部信息技术系统的建设和安全管理,防范技术操作风险,保护投资者利益,保障证券市场稳定运行,协会按照证券期货业信息化领导小组和证监会机构部的要求,制定了《证券营业部信息技术指引》,现予发布,请参照执行。



附件:证券营业部信息技术指引



二○○九年九月七日






证券营业部信息技术指引




二零零九年




目 录

第一章 总则
第二章 基础环境
第三章 网络通信
第四章 应用系统
第五章 管理制度
第六章 系统运维
第七章 安全保障
第八章 附则



第一章 总则
第一条 为加强证券营业部信息系统建设和管理,防范技术风险,保障证券市场平稳运行,依据《中华人民共和国证券法》、中国证监会法律法规和中国证券业协会自律规则的有关规定制定本指引。
第二条 证券公司应按照信息系统安全性、实用性、可操作性原则,统一规划和建设证券营业部信息系统,全面负责证券营业部信息技术的安全管理。
第三条 证券营业部应在所属证券公司的集中统一管理下,制定相应的信息技术工作流程和操作规范,确保信息系统对业务的有效支撑。
第四条 在中华人民共和国境内依法设立的证券公司所属证券营业部适用于本指引。
第五条 中国证券业协会对证券公司执行本指引的情况进行指导和督促。
第二章 基础环境
第六条 证券营业部机房建设应符合GB9361-88《计算站场地安全要求》和GB2887-89《计算站场地技术条件》的有关规定。
第七条 证券营业部机房应位于证券营业部场地内部,证券营业部场地选址应满足以下技术要求:
(一)尽可能选择具有市电双路供电的场所;
(二)远离强震源、强磁场源和强噪声源,无无线电电磁干扰;
(三)远离产生粉尘、油烟、有害气体以及具有腐蚀性、易燃、易爆物品的工厂、仓库等场所;
(四)具有机房空调室外机组安装条件;
(五)符合当地抗震强度要求;
(六)尽量避免低洼地带。
第八条 证券营业部机房应满足以下技术要求:
(一)尽量避让建筑物顶层、地下室、用水设备的下层或隔壁以及易漏雨、易渗水和易遭雷击的区域,避开易发生火灾危险的区域;
(二)选择通信设施健全,相对安全、易于管理的区域;
(三)避让主干电力电缆穿越场所,避让供水和消防管网经过;
(四)应当设置设备区域、辅助设备区域,设备区域用于安放服务器、网络通信设备等设备,辅助设备区域用于安放UPS电源等设备;
(五)设备放置处应考虑地面承重,应尽量选择有主干墙、承重墙的位置放置,必要时应进行地面加固;
(六)应配备应急照明装置。
第九条 证券营业部机房应采用结构化布线系统,综合布线应符合《建筑与建筑群综合布线工程系统设计规范》(GBT/T 50311)要求。各配线机柜内应配备理线架,做到跳线整齐,跳线与配线架统一编号,标记清晰。
第十条 证券营业部机房应采用综合接地系统或独立接地系统。采用综合接地系统接地的证券营业部机房,直流接地、交流工作地和防雷保护地,直接连接大楼的综合接地,接地电阻应不大于4欧姆。采用独立接地系统的证券营业部机房,直流地和防雷保护地之间的距离应大于10米,直流地的接地电阻应小于2欧姆,交流工作地的接地电阻应小于4欧姆,防雷保护地的接地电阻应小于10欧姆。
第十一条 证券营业部机房须安装独立空调,采用一用一备、多用一备或多用多备的方式,主用空调单独运行时应能保证机房温度保持在21℃±3℃规定范围内。
第十二条 证券营业部机房机柜或机架宜配置双回路供电,相关电器设备、电线应与机柜用电负载相适应,并留有余量。机柜接地与机房接地应可靠连接。
第十三条 证券营业部机房应具有独立于一般照明电的专用供电线路,设有独立的配电柜或配电箱。供电容量应满足证券营业部配电规划需求,并留有一定余量。
第十四条 证券营业部机房建议采用双路供电,应配备UPS电源和至少一种其他持续供电方式(自备发电机、租用发电机、租用发电车等)。在供电中断情况下,应保证机房设备和不低于25%的现场交易设施在交易时间内持续供电,满足证券营业部客户证券交易需要。
(一)具有自备发电机的证券营业部,UPS电源应保证机房设备和不低于25%的现场交易设施持续供电不低于1小时。
(二)采用租用发电机、租用发电车等其它持续供电方式的证券营业部,UPS电源应保证机房设备和不低于25%的交易设施持续供电不低于4小时。
(三)发电机的功率应满足机房设备运转和不低于25%的交易设施持续供电需要。
第十五条 严禁将与业务无关的设备接入UPS电源。市电插座和UPS插座应严格区分,插座面板应有明确的颜色标识或标签。
第十六条 证券营业部配备或租用发电机,应远离易燃易爆的物品,并安装在具有良好通风的场地内。
第十七条 消防系统建设应通过当地消防主管部门的消防安全验收。
第十八条 机房宜安装防火防盗门和门禁系统,有条件的可安装防盗报警系统。
第三章 网络通信
第十九条 证券营业部与所属证券公司之间,应使用不同运营商或不同介质的2条以上通信线路建立可靠通信联接,且线路带宽能够满足业务需要并留有冗余。网络通信设备应有冗余备份,避免单设备故障,并能保证发生故障时实现及时切换。
第二十条 证券营业部与其他外联单位、互联网的通信线路,可根据业务需要,选择合适的通信线路、线路带宽和线路备份方式。
第二十一条 证券营业部网络规范应符合所属证券公司有关的证券营业部局域网、广域网、互联网接入以及安全防护的网络建设规范。
第二十二条 证券营业部局域网应采用多层网络架构,用于交易业务的核心层应部署至少两台交换机互为备份,网络接入层设备应避免使用HUB。
第二十三条 证券营业部网络配置参数和IP地址段应由所属证券公司统一规划管理,证券营业部的IP地址、路由规则等网络配置应按所属证券公司要求设定。
第二十四条 证券营业部局域网应合理划分用于交易业务的核心网、客户网和非交易业务的办公网等安全域,且相应确定各安全域的功能定位。各安全域之间应采取安全措施实现有效隔离。用于交易业务的网络禁止直接接入互联网。
第二十五条 处理交易业务的计算机终端应实行专机专用,严禁接入互联网。
第二十六条 证券营业部应按照所属证券公司的要求,部署正版防病毒、防木马、防恶意代码在内的系统安全防护软件,以确保信息安全。
第四章 应用系统
第二十七条 证券营业部应用系统是指提供行情、开户、交易、资讯等客户服务的信息系统。
第二十八条 证券营业部应用系统应具备足够的健壮性,系统处理能力具有一定的冗余度,行情、交易、资讯系统等关键硬件设备应通过热备、冷备等手段,避免单点故障,提高系统可用性。
第二十九条 证券营业部服务器应采用双电源、双网卡等方式,提高系统可靠性。
第三十条 证券营业部未经所属证券公司批准,不得擅自安装使用与业务及技术维护无关的应用软件。
第三十一条 证券营业部应当为客户提供2种以上行情揭示与分析系统,应当为客户提供现场委托以及网上委托、电话委托等2种以上非现场委托交易发式,其中证券公司电话委托线路应当不低于30线/万户合格资金账户。证券公司电话委托系统应提供集中服务,以保障局部地区发生突发事件时能够为该地区证券营业部提供持续的行情和交易服务。
第三十二条 证券营业部电话委托、自助终端应能记录证券委托、撤单、银证转账、密码修改等操作的终端识别信息,其中电话委托应记录主叫电话号码,热自助应记录网卡物理地址,相关记录保存二十年。
第五章 管理制度
第三十三条 证券营业部应执行所属证券公司的人员管理、机房管理、网络管理、设备管理、数据管理、技术文档管理、系统运维管理、应急处理等制度。每年将信息系统运行及制度执行情况报告所属证券公司并同时按监管部门的要求抄报有关单位。
第三十四条 证券公司应在确保证券营业部信息系统稳定运营的前提下,至少配备一名专职和一名兼职技术人员,技术人员应具有计算机及相关专业学历,并具有1年以上技术岗位从业经验。
第三十五条 机房管理包括机房出入、设备出入等内容。机房内严禁放置易燃易爆物品及强磁物品。外来人员未经允许严禁进出机房。未经许可不得擅自挪动机房内设备、更改网络线路、私自安装软件。
第三十六条 网络管理包括配置管理、访问控制、安全审计等内容。网络设备应按最小安全访问原则设置访问控制权限。路由器、交换机和防火墙等设备应根据子网安全隔离的需要限制允许登录的IP地址,严禁从公司网络以外登录。应于每一次变更后及时更新备份网络设备的配置信息。
第三十七条 设备管理包括选型、购置、登记、保养、维修、报废等内容。关键设备应建立维护档案。
第三十八条 数据管理包括数据备份、存放、调阅、销毁等内容。未实现集中管理的交易数据,应指定专人负责管理,并至少每日备份一次,数据调阅应经审批,不得随意对外泄露。
第三十九条 技术文档管理包括文档的收集、更新、保管、借阅等内容。证券营业部技术文档涵盖机房平面图、供配电图、网络拓扑图、信息点对照表、UPS电源点分布表、系统维护手册、系统使用手册、应急预案、运维日志、设备维护档案、信息技术管理制度等资料。证券营业部应根据信息系统的变更情况及时更新技术文档。
第六章 系统运维
第四十条 用户权限管理
(一) 证券营业部用于交易业务的信息系统权限变更应执行相关审批流程,并有完整的变更记录。
(二) 员工应被授予完成所承担任务所需的最小权限,重
要岗位的员工之间应形成相互制约的关系。
(三) 对与客户交易相关的系统应采取必要的措施,限
制重要岗位用户的登录,如错误登录次数限制、登录时间限制、网络地址限制等。
(四) 证券营业部应建立系统用户及权限清单,定期对员工权限进行检查核对,发现越权用户要查明原因并及时调整,同时清理过期用户权限,做好记录归档。
第四十一条 与交易业务相关系统和关键设备的管理员用户密码应专人管理,采用不低于12位的复合密码,每季度至少更换一次。发生人员变动时应及时更新密码。
第四十二条 证券营业部在生产环境下的测试工作应在所属证券公司信息技术部门的统一管理和指导下进行,不得擅自安装测试软件。
第四十三条 测试前应制定详细的测试计划,同时做好系统、数据和应用程序测试前的备份工作。测试计划应包括测试目的、测试时间、参测人员、测试用例、测试步骤等内容。测试过程中要做好详细的测试记录。
第四十四条 测试结束后应有明确的测试结果,保证系统、数据和应用程序的恢复并进行恢复后的测试验证,同时总结测试经验、分析测试结果、形成测试报告。
第四十五条 证券营业部应用系统变更前须制定详细的变更方案和变更应急预案,变更前做好系统和数据的备份。
第四十六条 对于供电、通信、服务器、核心交换机、核心交易业务系统等关键性设备或系统的变更,证券营业部应经过严格的测试。
第四十七条 除故障应急外,开市交易期间不得进行任何与交易业务相关的信息系统变更操作。
第四十八条 证券营业部应建立完善的监控体系,以对信息系统的运行环境、运行状况等进行定时监控和事后分析。
第四十九条 证券营业部的运行监控应落实到人,责任明确,并做好运行监控记录。
第五十条 证券营业部应规范管理系统运维日志。日志内容应包括系统机房值班记录、巡视记录、故障处理记录、变更记录、测试记录、监控记录、重要设备维护记录等。日常操作及异常事件处理均应在系统运维日志中详细记录。
第五十一条 证券营业部系统运维日志可采用电子文档或纸质件记录,并妥善保管,日志保留期限不少于2年。
第五十二条 证券营业部应定期检查电力、空调、消防等设施,每季度选择非交易时间进行UPS电池的充放电测试,并详细记录。
第七章 安全保障
第五十三条 证券营业部应加强网络安全管理,未经所属证券公司批准不得擅自对外互联或设立网站,如确有必要,应在公司统一指导下设立和管理。网上交易客户端应通过所属证券公司网站下载。
第五十四条 证券营业部应加强计算机终端的管理,记录网卡地址,防止非法使用。禁止客户将自备计算机接入证券营业部网络。
第五十五条 证券营业部应加强客户访问互联网的管理,防止客户利用证券营业部网络访问非法网站,出现异常应及时配合公安机关进行处理。
第五十六条 证券营业部应按所属证券公司要求及时更新系统补丁、升级防病毒软件。
第五十七条 证券营业部应定期进行病毒检测,发现病毒立即处理并报告。移动存储、外来电子文档、软件系统使用前应进行病毒或木马查杀。
第五十八条 证券营业部应按照所属证券公司的统一要求建立相应的信息系统应急预案,对系统故障、通信和网络故障、供电系统故障、自然灾害及其他突发事件制订明确的应急处理流程。
第五十九条 证券公司对应用系统重大升级或改造时,应根据实际情况要求证券营业部制定专项预案或修订应急预案。必要时应当以适当的方式告知投资者并提醒防范可能出现的风险。
第六十条 证券营业部应每年至少进行两次应急演练,并留存演练记录。
第六十一条 证券营业部发生影响正常业务的技术故障,应立即启动应急预案、尽快恢复交易业务,并按有关要求及时上报所属证券公司和当地监管部门。
第六十二条 应急事件处理完成后,应以书面形式上报所属证券公司和当地监管部门。
第八章 附则
第六十三条 证券营业部新设和迁址时,经监管部门批准不提供现场交易服务的证券营业部,在保障正常运营的前提下,其基础环境、网络通信、应用系统和人员管理等可参照本指引执行。
第六十四条 本指引自2009年10月10日起施行。

财政部、商务部关于做好支持搞活流通扩大消费有关资金管理的通知

财政部 商务部


财政部、商务部关于做好支持搞活流通扩大消费有关资金管理的通知

财建[2009]16号


各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、商务主管部门,新疆生产建设兵团财务局、商务主管部门,有关中央企业:

  《国务院办公厅关于搞活流通扩大消费的意见》(国办发[2008]134号)要求,从2009年起,要加大财政投入,支持商贸流通服务业发展,搞活流通扩大消费。为落实文件精神,经商供销总社,现将中央财政支持搞活流通扩大消费有关资金管理问题通知如下:

  一、2009年中央财政增加农村物流服务体系发展专项资金和促进服务业发展专项资金,以后年度要继续加大投入。采取以奖代补和贴息方式,调动地方和社会投入积极性,支持农村流通体系和城市服务体系发展。

  (一)农村物流服务体系发展专项资金,重点支持以下内容:

  1、"万村千乡市场工程"建设。支持新建和改造农家店,加强农村商品配送中心建设,进一步扩大"万村千乡市场工程"覆盖面,提升商品配送能力,强化综合服务功能。

  2、农产品"农超对接"项目。支持大型连锁超市、农产品流通企业与农产品专业合作社对接,在农产品生产基地建设鲜活农产品冷链系统、快速检测系统、配送中心等项目。

  3、"双百市场工程"建设。支持大型鲜活农产品批发市场对冷链系统、质量安全可追溯系统、废弃物处理系统以及仓储、分拣包装、加工配送等设施升级改造;支持县乡农贸市场对经营设施进行标准化改造。

  4、完善农业生产资料流通体系。继续推进农业生产资料连锁经营,重点培育大型农业生产资料流通企业,加强农业生产资料现代物流设施建设。加强农业生产资料市场监控和监管,引导和鼓励农业生产资料流通企业为农民提供技术、农机具租赁等多样化服务。

  (二)中央财政促进服务业发展专项资金重点支持以下内容:

  1、"双进工程"建设。支持地级以上城市建立家政服务网络中心,整合家政服务资源,培育重点示范服务企业,培训从业人员;支持地级以上城市进行社区菜市场标准化改造示范,改造经营设施、储藏设施、检测设施和废弃物处理设施等。

  2、再生资源回收体系建设。支持再生资源回收企业开展连锁经营,新建或改造标准化社区回收点和专业化分拣中心;支持再生资源集散市场建设,对排污、废弃物处理及劳动保护等设施进行新建或改造;支持再生资源回收体系系统平台建设。

  3、完善流通领域市场监管公共服务体系,加快"放心肉"服务体系建设。支持地级以上城市建立市场监管和举报投诉服务中心。支持建设病害猪无害化处理和肉品质量信息可追溯体系,支持符合条件的定点屠宰企业进行升级示范性改造。

  4、完善城乡市场信息服务体系。支持地方继续完善城乡市场信息服务体系,合理确定样本企业和监测商品范围,加强市场运行分析和信息发布,提高市场预测预警水平。

  5、早餐示范工程建设。支持大型龙头餐饮企业在地级以上城市建设或改造主食加工配送中心,依托配送中心以连锁经营方式建设标准化早餐网点,形成早餐供应网络。

  6、应急商品商业代储体系建设。引导和鼓励符合条件的应急必需品生产、流通企业保持适当库存水平,增强政府应对突发事件调控能力。

  7、二手车市场和报废汽车回收企业升级改造。支持二手车市场进行以信息服务系统建设为重点的技术改造和服务功能升级;支持有条件的报废汽车回收拆解企业进行技术改造示范。
  (三)农村物流服务体系和中央财政促进服务业发展专项资金,对地方主要采取因素法方式切块分配,通过专项转移支付方式拨付;对中央企业根据项目申报及工作情况,由中央财政直接予以支持。

  (四)根据上述原则,财政部将会同商务部等部门尽快修订农村物流服务体系发展专项资金管理办法和中央财政促进服务业发展专项资金管理办法。

  二、中央财政设立中小商贸企业发展专项资金,支持符合条件的中小商贸企业发展。具体管理办法由财政部会同商务部等部门另行研究制定。

  三、加大对汽车报废更新的资金扶持,提高补贴标准,增加补贴范围,促进汽车更新换代。具体办法另行制定。

  四、各地财政部门要认真学习国办发[2008]134号文件精神,根据本地财力情况和流通服务业的工作需要,加大对流通服务业的支持力度,并会同同级商务部门做好各项落实工作。

  五、各省级财政、商务主管部门要根据制(修)订的资金管理办法,以及商务部会同财政部制定的业务指导文件,结合本地情况,制订工作方案,并报财政部、商务部备案。同时抓紧启动相关工作。

  六、财政部、商务部将根据工作需要组织对各地搞活流通扩大消费有关资金使用情况的专项检查。

  七、各地财政、商务主管部门要高度重视搞活流通扩大消费有关资金的管理,加强协调,密切配合,周密组织,认真实施,切实管好用好有关资金,充分发挥资金效益。执行中有何问题,请及时向财政部(经建司)、商务部(财务司)反映。


                       财政部 商务部
                      二〇〇九年二月五日


对企业间借贷一律“问斩”并不符合司法潮流

文 牛建国
成都市人大代表、四川琴台(成都•宜宾)律师事务所主任

由于对企业间借贷(有的称企业拆借)是律师及审判业务中再熟悉不过的业务,所以,对于有关问题的论述没有必要转太多的弯子,采取单刀直入式的论述方式为宜。
一般认定企业无效的司法解释依据是《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》,司法处理中,先以此为依据确认无效,再根据“无效返还”原则作出返还本金的判决。至于按规定应予两边收缴的利息,各地法院做法大不相同,经济落后地区法院偏向收缴的多,发达地区基本没有执行利息收缴的规定。需要说明的是,尽管最高法院要求各地对利息执行“双收缴”的政策,但最高法院自己公布的判决中罕见有收缴利息的。
那么,在经历汶川大地震、全球性经济危机、房地产调控导致“金融帝国”崩溃、新的经济增长极尚未培育,企业尤其是民营企业作困兽之斗的形势下,对企业间借贷一律作无效认定是否符合现在司法潮流呢?答案当然是否定的。
说明这个问题,除了前述最高法院的司法解释外,我们还得研究该解释的司法渊源。通过《中国人民银行关于对企业间借贷问题的答复》(银条法〔1998〕13号)中说“根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第四条的规定,禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务,因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。企业间的借贷活动,不仅不能繁荣我国的市场经济,相反会扰乱正常的金融秩序,干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行,削弱国家对投资规模的监控,造成经济秩序的紊乱。因此,企业间订立的所谓借贷合同(或借款合同)是违反国家法律和政策的,应认定无效”的规定可以得到结论,关于企业间借贷合同无效的司法解释其法律渊源是中国人民银行的规定,其引用的最高的法律依据是1986年1月7日国务院发布《中华人民共和国银行管理暂行条例》,而遗憾的是,该条例已被2001年10月6日《国务院关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定》(国务院令第319号)明令废止。
除前述废止的条例外,企业借贷无效的最主要的依据目前仍然有效的是中国人民银行1996年6月28日发布的《贷款通则》,该通则第61条规定:“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会,不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。
我们认为,《贷款通则》第61条如今已成“人人喊打”之势,以它作为判定借贷无效的依据恐怕难服众。理由是:
(一)根据法律及司法解释的规定,认定合同条款效力的依据是法律、行政法规的效力性强制规定,《贷款通则》属于部门规章,不具有直接否认合同效力的能力;
(二)最高法院认定企业借贷无效的司法解释虽然未明令废止,但其解释所依托的基础法律已被废止(即前述条例已被废止),参照《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》(1997年版)第十二条“司法解释在颁布了新的法律,或在原法律修改、废止,或者制定了新的司法解释后,不再具有法律效力”规定,在《中华人民共和国银行管理暂行条例》被废止后,相关司法解释应不再执行;
(三)先后已有包括国务院在内的多个有权机关对《贷款通则》表示不满,口口声声表示要修订。
《国务院批转发展改革委关于2012年深化经济体制改革重点工作意见的通知》(国发〔2012〕12号)第四条第(九)项规定,“加快建立和完善宏观审慎政策框架,研究建立系统性金融风险防范预警、评估体系和处置机制。修订《贷款通则》,规范各类借贷行为,合理引导民间融资。推进建立存款保险制度。推动实施银行业新监管标准”。
更早的《国务院办公厅关于当前金融促进经济发展的若干意见》(国办发〔2008〕126号)规定,“全面清理银行信贷政策、法规、办法和指引,根据当前特殊时期需要,对《贷款通则》等有关规定和要求做适当调整。”
除了以上机关文件透出对《贷款通则》的“不满”外,我们更应该考察认定企业间借贷无效的司法解释制定机关的态度。
《最高人民法院关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》(法发〔2010〕18号)第七条规定,“妥善审理非金融借贷纠纷案件,正确认定非金融借贷合同效力,依法打击各种以合法形式掩盖的非法集资等违法犯罪活动,维护金融安全和社会稳定;依法保护合法的民间借贷和企业融资行为,维护债权人合法权益,拓宽企业融资渠道。”这里提出了依法保护“企业融资行为”,“拓宽企业融资渠道”,要求“正确认定非金融借贷合同效力”。这是最高人民法院对于企业之间借贷行为的最新司法原则和基本态度,与之前的有关司法解释相比,采取了适度宽容且谨慎保护的态度。但美中不足的是《意见》并未明确哪些是该保护的,哪些又是不该保护的范围。
(四)地方法院已对审理企业借贷案作了有益的探索,可供借鉴。
比较典型的是安徽省芜湖市和浙江省、江苏省级法院的作法。
芜湖市两级人民法院对企业借贷合同效力的认定由一律无效到逐步缓和的一个过程。2005年以后,芜湖市中级人民法院出台了《关于发挥审判职能保障经济平稳较快发展的十条意见》,对以下情况的企业借贷一般认定为有效处理:一是有上下级关系的企业及有投资和被投资关系的企业之间的借贷。例如,集团总公司对集团成员企业之间的借贷,母公司对子公司之间的借贷。二是有联营、协作关系的企业之间的借贷。例如,一方企业向为其加工生产零部件、半成品的另一方企业之间的借贷。三是依照合同协议有扶持与被扶持关系的大中型企业对小型企业之间的借贷。上述几种借贷,应以帮助对方缓解资金困难为目的,出借资金的一方,也不应向对方收取高于银行同类借款利率的利息。对无效合同的认定从严掌握,最大限度依法维持合同的效力,充分发挥调解职能,促使当事人协商解决借贷纠纷,尽力弱化诉讼对企业经营的影响。
2008年7月,浙江省高级人民法院在慈溪召开2008年全省法院商事审判例会。其主题是充分发挥商事审判职能作用为金融改革发展和经济保稳促调提供优质高效的法律服务和司法保障,会议研讨了企业之间借款合同等金融纠纷案件的审判实务问题,达成若干共识,并形成纪要,其中关于企业之间借款合同纠纷案件达成如下共识:在最高法院出台明确意见之前,对于企业之间借款纠纷案件的处理,按以下原则把握:(1)企业之间借款合同所形成的合法债权关系,受法律保护。实体处理时应判令债务人归还本金并赔偿相应的银行利息损失。至于相应的银行利息损失的范围,应不高于同期贷款基准利率水平,具体根据个案情况裁量。(2)企业之间借款合同当事人不存在其他违法情形的,人民法院可不再适用民事制裁措施。最高法院终审的一些企业之间借款合同纠纷案件,也没有主动适用追缴利息的民事制裁措施。(3)这里的企业之间借款合同,不包括非法集资等非法金融业务活动。一些担保、投资、咨询等机构涉足资金拆借活动,如果构成从事非法金融业务活动的,适用国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定。另外,上市公司对外借款受到证券法的规制,应适用证券法的规定。
2010年5月27日浙江省高级人民法院制定了《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》(浙高法发(2010)4号)。该指导意见第三条要求各级法院依法审理涉中小企业民间借贷纠纷案件,通过审判职能的发挥,规范民间金融市场;企业之间自有资金的临时调剂行为,可不作无效借款合同处理。
掺和这个事情的地方法院还有很多。比如,江苏省高院《关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》(苏高法审委[2009]45号)就规定“企业将自有资金出借给其他企业帮助其解决生产经营所急需资金的,孳息按照银行同期同类贷款基准利率计算”。
以上地方的司法实践甚至也为最高法院审判人员所认可,这在最高法院的《审判指导》中也有刊登。
应该说芜湖和浙江、江苏等地的做法更符合最高法院的“适度保护”的司法精神。
前述一系列司法政策性依据说明,在当前形势下再对企业间借贷不分清红皂白一律“问斩”则不符合司法潮流。有些有合作关系的借贷,往往把提供资金作为合作的重要条件,如果可以随意认定无效,实际上可能让出借资金一方取得完全不对等的合作条件,而这显然是违反“契约自由”精神的。认定合同无效更多地还是应该考察合同履行后产生的“社会危害性”,如果合同履行能促进经济增长,保障群众就业,就不能以“莫须有”的违法性否决其效力。更何况,这个别部门立法也难逃“系统保护”的影子,以这样的依据判案,只会让有些部门获得抽象的利息,但却使具体的项目有流产风险。
但目前司法考评体系下,要明确让法院尤其一审法院说企业借贷有效也是困难的。司法实践中,除了在建设工程领域,因为有了明确的司法解释依据,所以对于建设方的垫资保护还算周到。笔者认为,在司法解释没有修订的情形下,可以其他角度变相的“维持”企业借贷合同的效力。
如果按现行司法解释,认定借贷合同无效后要产生两个“合同之外”的效果,一是提前返还,二是双向收缴利息,即取得的利息要没收,约定的但未取得的利息也要收缴。如前文所述,已有很大部分法院在认定借贷合同无效后并未收缴利息,成都市中院也已有多年未收缴。所以,问题的重点是在“提前返还”方面。换句话说,即便法院认定借贷合同无效,而认定返还条款有效,则实际效果与借贷合同有效并无二致,从而可以有效避免在有合作关系的出借方借司法之手毁约的风险。
笔者认为,即便非要认定借款条款无效,也不能顺势认定有关返还借款的方式条款无效,而应根据《合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。”的规定,在当事人已有返还约定的条件和期限的情况下,法院也要尊重合同约定。否则,判决的效果极可能割裂合同个别条款,打破合同的整体性。不但造成合作条件的严重失衡,也与这两年来的司法精神不符。(完)