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关于中央企业2008年开展效能监察工作的指导意见

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关于中央企业2008年开展效能监察工作的指导意见

国务院国有资产监督管理委员会


中共国资委纪委文件

国资纪发[2008]2号


关于中央企业2008年开展效能监察工作的指导意见

各中央企业纪委(纪检组)、监察局(部、室):

  为深入贯彻第十七届中央纪委第二次全会精神,认真落实2008年中央企业纪检监察工作会议的部署,紧紧围绕国资监管的主要目标和中央企业改革发展的中心任务,深入开展企业效能监察工作,促进国有资产保值增值,现就中央企业2008年效能监察工作提出以下意见:

  一、工作目标

  深入贯彻党的十七大精神,按照“在坚决惩治腐败的同时,更加注重治本,更加注重预防,更加注重制度建设”的要求,紧紧围绕中央企业改革发展的总体目标,以《中央企业效能监察暂行办法》(以下简称《暂行办法》)为指导,以“构建高效的领导体制,保持完整的责任体系,形成综合的监控机制,建立配套的工作制度,制定实用的操作规程,确立合理的评审标准,探索专业化的工作方式”为目标,结合企业实际,创新工作方式,做到:选好一个项目,查透一类问题,规范一类管理,促进企业预防腐败,提高经济效益,进一步推动中央企业效能监察工作融入管理、规范发展。

  二、工作重点

  (一)切实抓好统一立项的效能监察工作。各中央企业要从下列项目中,结合企业实际,至少确定一个项目,统一组织开展效能监察。

  1.继续开展招标管理效能监察,进一步促进企业规范招标业务,提高市场化运营水平。2008年招标管理效能监察,要着重解决违反规定规避招标的问题,防止该招标的不招标,或以邀标代替公开招标,以国内招标代替国际招标,不断提高公开招标率;要着重解决招标业务的规范性问题,完善招标监督的操作规程,深入检查招标活动的各个环节,防止“暗箱操作”,提高招标业务的规范性;要着重解决整改措施的落实问题,加大跟踪监察的力度,综合查找制度缺陷,促进制度建设,优化招标业务流程,努力提高监察效果;要着重解决追究不力的问题,严厉查处违规违纪行为,严格落实责任追究制度,切实做到惩防并重。

  2.扎实开展节能减排管理效能监察,进一步促进企业转变增长方式,提高经营管理水平。要找准节能减排效能监察工作的切入点和监控点,制定切实可行的监察工作方案;要加强协调,充分依靠业务部门,认真组织实施全过程监察;要督促相关部门落实指标,落实责任,落实任务;对节能减排工作中发现的漏洞和薄弱环节,要及时提出监察建议,促进持续改进,形成激励约束机制。
  
  (二)认真抓好自选项目的效能监察工作。要针对当前中央企业改制重组任务重、产权流转速度快,企业发展规模大、新建在建项目多,质量和安全管理任务重、自主创新要求高,市场不确定因素复杂、企业风险管理和成本控制压力大等情况,围绕强化企业管理、夯实发展基础、提高企业效能等方面,开展自主选题立项监察。比如:

  1.选择产权转让项目开展效能监察,促进国有产权有序流转,保障结构布局调整规范进行。要抓住企业改制、兼并重组和结构布局调整中产权流转这个关键环节,适时选择开展国有产权转让项目效能监察。重点监督不进场、不评估、不竞价的问题,促进企业提高国有产权转让进场率、评估率和竞价率;重点监督协议转让项目,纠正不进场规范交易等问题。

  2.选择基础管理项目开展效能监察,促进企业降低成本,提高效益。要重点针对企业“小金库”、账外资金等问题,进行自主选题监察,加强对营业费用、管理费用、采购成本和人工成本的监督检查,严肃财经纪律;要监督有关业务程序,规范管理行为,督促企业把好对外担保、应收账款等风险管理关口,增强对高风险投资的监管力度;要切实加强对二、三级企业和基层项目单位的监督检查,增强集团的控制力和执行力,确保集团公司战略目标的贯彻落实。

  3.围绕主业发展,做强做大主营业务开展效能监察。在企业快速发展时期,要加大对新增项目的立项比重,加强对项目管理过程的监督力度,促进企业规范投资、规范建设,提高投资质量和效益,增强企业优化资源配置的监控能力。

  4.适应中央企业“走出去”发展战略要求,积极探索境外企业效能监察工作。要针对境外企业建立内控机制、强化风险管理开展效能监察,督促企业健全风险管理制度,严格境外投资决策管理,加强资金风险控制,建立健全网络监控系统,实现实时监控,防止境外国有资产流失。

  三、工作要求

  认真贯彻落实《暂行办法》,进一步规范开展效能监察工作,在促进企业完善管理中,加强反腐倡廉建设,不断把效能监察工作做实、做细、做好。

  (一)加强领导,融入管理。中央企业要依据《暂行办法》,认真落实领导责任,切实把效能监察摆到应有的位置,加强领导,落实责任。要把效能监察工作与经营管理工作同部署、同安排、同检查、同奖惩。

  (二)因企制宜,精选精做。选题立项时要充分利用财务报表、审计结论和各种检查发现的问题,结合企业面临的主要任务和纪检监察队伍的实际,把题目选准、选精;要严密组织,深入检查,不搞形式,不走过场,把问题查实、查透;检查中要充分依靠业务部门,搞好综合监察,提高监察建议质量,促进企业完善制度、加强管理。

  (三)落实整改,促进治本。将促进企业提高执行力作为效能监察的落脚点,扎实抓好整改措施的落实,加强制度建设,优化业务流程,强化内部控制,防范道德风险,提高经营管理效益,在促进企业规范管理中落实“标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防”的方针,加大治本的力度。

  (四)总结提高,规范操作。要认真搞好效能监察工作总结和效能监察项目评审工作,深入研究问题,认真总结经验,及时把有效的经验体会概括为理论,把成功做法上升为制度,把规范的方法转化为操作规程,把操作规程整理为作业文书,不断提高和规范效能监察工作,推进效能监察专业化。

  (五)加强沟通,促进交流。要及时上报工作中遇到的新情况、新问题,深入调查研究,努力推动工作。要经常上报典型经验和理论研讨成果,加强信息交流,促进中央企业效能监察工作整体水平的提高。
国资委纪委、驻委监察局将适时对各企业贯彻落实《暂行办法》以及开展效能监察的情况进行巡查。各中央企业也要及时检查、交流、总结工作情况,并于2008年12月10日前上报全年工作总结。

  附件:中央企业2008年效能监察统一立项工作情况统计表


                   国务院国资委纪委

                 监察部驻国务院国资委监察局

                    2008年2月14日
“适当论”:国际合同法律适用理论的归结与扬弃①

吕岩峰
(吉林大学法学院副教授。长春,130012)
一、国际合同法律适用问题的复杂性

根据国际私法原理,所谓“国际合同”,是指由于某种跨国因素的存在而涉及不同国家的立法管辖权或不同国家之间法律的选择的合同。②“跨国因素”和“法律选择”两种情况并存是我们确定国际合同的依据,两者缺一不可。但前者是前提,后者是关键。跨国因素把一项合同与两个或两个以上的国家联系起来,因而使得该合同具有了国际性,可能产生法律选择问题。但是,有了跨国因素,却未必当然涉及有关国家的立法管辖权,未必当然发生法律选择问题,因而该合同也并非当然属于国际合同。③

国际合同的法律适用是一个非常复杂的问题。这种复杂性的产生主要是由于:其一,合同中的跨国因素是错综繁复的,以致于人们不容易判断何种因素对于确定合同的法律适用有着更重要的意义;其二,合同的种类和性质千差万别,合同所包含的问题多种多样,因而就存在着对不同的合同与合同的不同问题是适用相同的法律还是适用不同的法律的问题,这就是所谓“同一论”和“分割论”之争;其三,合同是当事人之间协商一致的产物,因而在合同的法律适用问题上,是否允许和在多大的范围与程度上允许当事人根据自己的意志来决定,这就是所谓“主观论”和“客观论”之争;其四,在合同法律适用问题发展的现阶段上,冲突法制度和实体法制度并存,国内法规范和国际法规范同在,它们之间相互联系、相互制约,从而使合同的法律适用问题更趋复杂;其五,科学技术的飞速进步和国际经济贸易关系的迅猛发展以及人们思想观念的不断更新,必然在合同领域得到反映,因而使合同的内容、形式、种类和所涉及的问题等等都会发生相应的变化,呈现出新的状态,这些都必然要求对法律适用问题提出新的或者适当的解决办法。凡此种种,使得国际合同的法律适用问题成为国际私法领域最复杂、最混乱的问题,受到古今中外国际私法专业人士的普遍重视。
二、国际合同法律适用的理论之争

如何解决国际合同的法律适用问题,一直是国际私法领域中存在严重争论的问题。到目前为止,已经形成了一些有代表性的主张。在此,我们有必要对其加以总结和评述。
(一)关于合同法律适用的“同一论”和“分割论”

“同一论”和“分割论”之间的分歧主要表现在两个方面:一是对同一项合同的各个方面的问题,“同一论”主张应该适用同一法律加以调整,因为合同是一个整体;“分割论”则主张应分别适用不同的法律,因为合同的不同问题有着不同的特性。二是对不同种类或不同性质的合同,“同一论”主张确定相同的单一的法律适用标准,“分割论”则主张采用不同的法律适用标准。

“同一论”和“分割论”之争由来已久。早在法则区别说时代,巴托鲁斯就主张对合同的不同问题适用不同的法律,如对合同的形式及实质有效性,适用缔约地法;对当事人的能力适用当事人住所地法(即当事人原属城邦的法则);等等。后来,许多国家的理论和实践都接受了这种分割的方法,只是其具体的做法存在着差异。1875年,美国最高法院法官Hunt在Scudder
v.Union National Bank of
Chicago一案中认为,合同的订立、解释和效力问题受缔约地法支配,合同的履行受履行地法支配。此后,分割法便成为美国判例中的一种重要方法,并被美国法学会编纂的两次(1934年和1971年)《冲突法重述》所采纳。在德国,学者们提出了其他一些分割方法。如萨维尼认为,合同债务既以履行地为其本座,那么,在双务合同中,每一方当事人的履约义务就应分别适用其各自的住所地法;还有的德国学者认为,适用于合同的,除合同准据法外,还有一种“辅助准据法”,其适用范围包括交易的日期、时间及用于支付的货币种类和使用的度量衡等履行细节,因为这类问题与其依合同准据法,不如依履行地法更为方便明确。在英国,莫里斯在论及“合同适当法”(proper
law of the
contract)的适用范围的时候指出,虽然适当法总是具有现实意义,但也有必要有合同的形式效力、当事人订约能力、合同的非法性等问题上考虑其他法律。④这意味着莫里斯也是赞成分割的方法的。不过,英国人对待分割法的态度是十分审慎的,他们认为,法院没有充足的理由不会轻易地分割合同,只有在情况“不同寻常”或“不得不如此”时,才会这样做。双务合同中双方当事人的义务原则上受同一法律支配,只有在当事人有明确的意思表达时,才可以分别适用法律。⑤1988年《瑞士联邦国际私法法规》对合同的法律适用也采取分割的方法作出了详细具体的规定,它对当事人的缔约能力、合同的实质内容、合同的订立以及代理合同等分别确定应适用的法律。至于不同种类和不同性质的合同,也已经有越来越多的国家在立法中加以区别,采用不同的冲突规范来确定其准据法。尤其是随着国家对国际经济活动的干预不断加强以及合同种类和性质愈益呈现出复杂的情况,那种对一切合同都采用一个冲突规范的做法越来越受到强烈的冲击。

但是,也有学者认为,一项合同无论从经济意义还是从法律意义来看都应是一个整体,因而其成立、履行、解释和解除等都应受一项法律支配。从当事人的主观愿望来讲,他们也不可能期望把一项合同分割为若干方面,分别适用不同的法律。虽然每一个当事人都希望适用自己的法律,但当事人的期望应是针对整个合同而言的,并非仅仅针对自己的义务。所以,适用于合同的准据法只能有一个。如前所述,英国学者虽然并不否认对合同可以进行分割,但是在原则上,他们是主张“同一论”的。戴西和莫里斯明确指出:“同一法律适用于合同的所有方面”,“同一法律适用于合同的所有义务”。⑥戚希尔和诺斯也说:“……法院没有恰当的理由不会轻易地把一项合同分割。可以这样说,在所有的案件中,都存在一个通常支配有关债的成立和实质的大多数问题的主要法律制度。”⑦在他们看来,这样可以保证合同关系的确定性。不过,值得注意的是,英国学者在主张“同一论”的时候,主要是针对合同的成立与内容、合同的解释与效力、合同的消灭等这样一些实质性问题,而对当事人的缔约能力、合同的形式等问题,则主张适用其他法律。⑧这与前述莫里斯的主张是一致的。对于不同种类和不同性质的合同,也有人主张适用同样的冲突规则,因为不论什么合同都是当事人之间的一种合意,是当事人共同意志的产物。

应该说,“同一论”和“分割论”都有其存在的客观依据。从合同本身来看,它既是一个整体,也可以被分割为不同方面。例如,合同至少可以分割为与合同订立有关的问题和与合同效力有关的问题两大方面,这两大方面又可以平行分割为若干问题,如缔约人的能力、合同形式、合同成立的时间和地点、合同的内容和效力等等。然而,这些问题又都是构成合同这个统一体的各个要素,对于合同来说,它们缺一不可。所以,“同一论”和“分割论”都是以合同本身的这种特殊性为基础的。另一方面,“同一论”和“分割论”的分歧也有其认识论上的原因,即对合同法律适用的广义和狭义两种不同的理解。广义的理解包括合同的订立和合同的内容及效力的法律适用,两者一般采用不同的规则;狭义的理解仅指合同内容及效力的法律适用,如果作广义的理解,则一般是分割的;如果作狭义的理解,则一般是同一的。⑨前述英国学者的主张之所以使人感到犹疑不定,在很大程度上是因为他们通常是在狭义上理解和讨论合同的法律适用问题,因而坚持“同一论”,并为此提出了“合同适当法理论”,然而,他们又不能不顾及合同其他方面的法律适用问题,因而也不反对“分割论”。其实,“同一论”和“分割论”各有长短。“分割论”反映了合同关系的各个方面和诸要素间相对独立又特点各异的复杂情况,注意了不同种类和不同性质的合同之间的差异,因而有助于妥当地调整具体的合同关系和处理具体的合同问题,有助于合理地解决合同纠纷。但是,对合同的分割必须适度,即只应对那些易于区分且可以区分的合同方面和合同种类加以分割,而对那些联系紧密且不宜区分的合同问题和合同种类则不应加以分割;并且,在根据意思自治进行分割的场合,当事人必须出于善意,不得以此来规避与合同或合同的某些方面有着最密切联系的法律的强制性规定。否则,便可能破坏合同法律适用的稳定性和合理性。“同一论”则力图使合同处于一种稳定统一的法律状态,它符合现代国际经济生活所要求的快速和简捷。但是,“同一论”忽略了合同关系的复杂性和合同种类的多样性,因而对合同关系的调整缺乏针对性,往往不利于合同纠纷的妥当解决和当事人权益的有效维护。因此,对待“同一论”和“分割论”应采取辩证的态度,取其所长,避其所短,加以综合运用。事实上,晚近有关合同法律适用的国内立法和国际条约大都是采取这种做法,而以英国最为典型,其模式一般为,对合同的基本问题适用当事人所选择的法律或与合同有最密切联系的法律,对合同的其他问题则另外规定法律适用原则。
(二)关于合同法律适用的“客观论”和“主观论”

合同法律适用的“客观论”,是指以某种固定的场所因素作为连结点来确定合同准据法的主张。它最早为巴托鲁斯所提倡并首先表现为合同缔结地法。巴氏认为,按照合同的性质,从合同缔结时发生的权利问题应依合同缔结地法决定。后来,17世纪的荷兰学者胡伯也持这种主张且进而影响了英国法院的判例,并通过斯托里而影响了美国法院的判例,直到20世纪前半期,哈佛大学教授比尔在主持编纂《美国冲突法第一次重述》时仍主张对合同的成立、有效以及由于合同所发生的权利义务,适用合同缔结地法。19世纪的德国学者萨维尼则提出了另外一种见解,他认为,合同债务关系的本座是履行地,因为合同当事人的期望集中于债的履行,因此,合同应适用其履行地法。这也属于“客观论”的主张,它对德国法院有着巨大而深远的影响。《美国冲突法第一次重述》中,关于履行合同的细节,也规定适用合同履行地法。

合同法律适用的“主观论”,是指根据当事人双方的意思来确定合同准据法的主张,即所谓“当事人意思自治”理论。一般认为,这一主张是由16世纪的法国学者杜摩林正式提出来的。不过,17世纪的荷兰学者胡伯在阐明合同的形式和内容应完全受缔约地法支配的同时又指出:“但是,合同缔结地不应太严格地予以顾及,因为当事人双方如果在缔约时意在另一个地方,即应以这另一个地方为准。”因此,也有人认为,是胡伯首创了这一理论。后来,萨维尼、意大利学者孟西尼、英国学者戴西和美国学者斯托里都接受了这一主张,并从各自的立场上进行了阐发。可以说,自19世纪中叶以后,在合同法律适用领域,“主观论”逐渐取得了主导地位。1865年,英国法院通过P.&O.Steam
Navigation Co.v.Shand案和Lloyd
v.Guibert案,最终放弃了缔约地法而确立了当事人意思自治原则。同样是在1865年,《意大利民法典》最早以立法的形式明确接受了当事人意思自治并把它作为合同法律适用的首要原则。此后,这一原则几乎被所有国家的立法或判例所接受,1971年《美国冲突法第二次重述》也予以接受,而且,有关合同法律适用的国际公约和国际裁决也普遍加以采纳。

在合同法律适用问题上,客观论和主观论各有其存在的理由。客观论者认为,合同当事人要么是一个国家的国民,要么在该国临时居住,因而其合同行为——缔结或履行合同——也必须服从该国的法律,即合同缔结地法或合同履行地法。并且,合同缔结地或履行地比较明确固定,因而缔结地法或履行地法也比较确定,并易于为当事人所预见和遵守,这对于交易的安全和稳定乃至国际经济的发展是有利的。另外,缔结地是合同关系产生的地方,而履行地是合同关系兑现的地方,它们对于合同及其当事人都至关重要。因此,合同应适用缔结地法或履行地法。主观论者认为,合同既然是当事人按照自己的意志为自己创设某种权利义务的协议,那么当事人亦便有权协商确定支配他们之间合同关系的法律。当事人在缔结合同时即自行决定其合同应适用的法律,便使合同的法律适用有了可预见性和确定性,从而在履行合同的过程中遵守该项法律,以便确保交易的安全和国际贸易的顺利进行。针对客观论的缺陷,主观论者指出,合同缔结地时常与合同并无密切关系,在隔地缔约的情况下,缔结地也不易确定。至于合同履行地,在双务合同的场合,要么不易确定,要么就得对双方当事人的履行分别适用不同的法律,这样,就可能使本来由一个合同发生的权利义务失去平衡,有时履行地可能由一方当事人选择,在此情形下,履行地法便处于不确定状态,因而当事人的权利义务便无法确定。并且,合同法大多属于任意法而非强行法,在一地缔结或履行合同并非必须适用该地的法律;而且,在依缔结地法或履行地法的情况下,当事人还可能通过选择缔结地或履行地来规避原应适用于合同的法律。不过,对于当事人意思自治原则也有人表示反对。其理由,一是认为这样即意味着把立法者的权能赋予合同当事人,而使当事人居于立法者的地位;二是认为这样将导致当事人易于规避原应适用的法律,而使无效合同成为有效;三是认为在当事人合意选择法律之前,还必须先确定依何种法律判断当事人之间的这种“合意”本身的效力问题,如果“合意”本身的效力亦来源于当事人所选择的法律,那么就陷入了循环论断。对此,主观论者反驳道,当事人只是根据国际私法的规定来选择合同准据法,他只有法律选择权,而没有法律制订权,因而并没有成为立法者;合同原应适用何种法律并无明确公认的准则,缔结地法或履行地法并非必须予以适用,因而规避法律便无从谈起;至于所谓“循环论断”之说,也不过只具有学理上的价值,事实上,除非法院地法有特殊的反对理由,当事人合意选择的法律并非不可用于决定“合意”本身的效力问题,更何况,当事人是根据国际私法的规定来选择法律的,因此,可以认为,这种规定就是当事人“合意”的效力的法律依据。而且,一项法律原则的确定,应以对利弊得失的综合权衡为依据,只要在总体上是可取的,便应予以采纳,不可因微小的弊端而予以否定,求全责备永远也无法使问题得到解决。⑩

其实,客观论和主观论之间并不是截然对立的。分析它们的意见,我们不难从中发现一些调和的因素。尤其是胡伯,他在主张合同适用缔结地法的同时又强调要尊重当事人的意思,并在后来被视为主观论的代表人物。萨维尼在论证合同适用履行地法的理由时说,合同当事人的“期望”集中于合同的履行,他显然也是在关心当事人的内心期待,因此他后来接受主观论便不足为奇了。斯托里也同样如此。这种情况预示了客观论和主观论最终走向结合的发展趋势。
三、“适当论”:理念与现实

纵观国际合同法律适用的历史发展,基本上可以分为三个阶段:第一个阶段主要以缔约地等单纯的空间连结因素来确定合同准据法。这一阶段主要是受客观论的指导,尤其是受巴托鲁斯的影响。由于其具有确定性和可预见性等明显的优点,符合一定时期内国际经济贸易活动的需要,因此,从法则区别说产生后直到16世纪当事人意思自治说出现,合同法律适用一直处于这一阶段,并且,在后来又经过了萨维尼的履行地法的补充和发展,到19世纪中叶才告终结。第二个阶段是以当事人意思自治说为指导,根据当事人的主观意图来确定合同准据法。随着商品经济的发展和国际交往的加强,特别是资本主义因素的日益增长,国际合同关系愈益复杂,人们对合同的认识也逐渐加深,缔约地法原则呆板僵硬的弊端也逐渐暴露出来,因而,符合实践需要与合同关系本质的当事人意思自治说应运而生,这是16世纪法国学者杜摩林的不朽贡献。不过,只是到了19世纪中叶以后,当事人意思自治原则才真正取得了主导地位,现在,它已经成为确定合同准据法的首要原则。当前所处的是第三个阶段。这个阶段的特征主要有两点:其一是在法律选择问题上,采取以当事人意思自治原则为主而以最密切联系原则为辅,两者有机结合确定合同准据法的阶段。笔者认为,这一阶段的指导性学说当是权威的英国学者戴西和莫里斯所创立的“合同适当法理论”。可以认为,合同准据法的确定由此进入了比较成熟的状态。这一阶段是从20世纪中叶开始的,也正是在这个时期,英国合同适当法的现代论最终形成。其二是用于调整国际合同关系的统一实体法大量涌现,成为合同法律适用发展史上不容忽视的重要现象。尤其是二战以后,由于国际局势的相对稳定,世界经济的迅速发展,科学技术的突飞猛进,国际民商事交往的规模和程度获得惊人的拓展。这种情况,既要求促进调整国际合同的统一实体法的进步,又为这种进步准备了条件。其表现主要有二:一是许多全球性或区域性的国际组织积极从事国际合同统一实体法的编纂或修订活动,并出现了一些专门从事包括合同法在内的实体私法的国际统一工作的国际组织;二是经过这些国际组织的努力,有关调整国际合同的实体性国际条约和国际惯例得以制订和编纂,其典型如1978年《联合国海上货物运输公约》、1980年《联合国国际货物销售合同公约》、几经修订的1990年《国际贸易术语解释通则》以及1994年《国际商事合同通则》等。这些国际合同统一实体法直接明确地规定了合同当事人的权利和义务,为调整国际合同关系提供了一种新的切实有效的方法。它是国际合同法律适用历史发展的必然结果。
关于英国的“适当法理论”,笔者曾于1992年撰文进行专题研究。⑾笔者指出:“英国学者们提出‘Proper
Law’这个概念,是为了确定一个处理法律适用问题的原则,介绍一种解决法律冲突问题的方法,而这个原则和这种方法的核心或本质,就是在法律选择或法律适用问题上,要做到‘合适’、‘恰当’、或者说要做到‘适当’。所以,我认为,在‘Proper
Law’这个概念中,‘Proper’一词应取‘适当的’这一语义,‘Proper
Law’的中文译法应为‘适当法’。”“‘适当法’和‘准据法’是两个既相联系又有区别的概念。‘适当法’和‘准据法’的最终目标都是为了确定涉外民事关系当事人的实体权利和义务。但是,‘准据法’是指经过冲突规范的援引用来调整涉外民事关系的某个国家的民商实体法,它是依据某一冲突规范中的连结点,结合涉外民事关系的现实情况确定的。而‘适当法’则是对法律适用问题的解决提出一项原则、一个标准、一种方法,其主旨在于告诉人们应该怎样确定‘准据法’,或者说应该依据什么原则和标准来确定‘准据法’,它所追求的效应是‘提高和增强准据法的适当性’。在这个‘适当’的原则指导下,适当法理论的倡导者们又进而提出一些具体的规则,作为衡量‘适当’的标准。例如,依据当事人的意思来确定准据法,或者,以最密切和最真实的联系的标准来确定准据法,等等。这些具体规则和标准,使‘适当法’原则具体化了,使‘适当法’理论的内容也更加充实。所以,我认为,‘适当法’实质上就是确定‘准据法’的一项原则、一个标准、一种方法,而对于这一原则、标准和方法的阐述,便构成了‘适当法理论’的内容。”⑿“适当法理论”在其发展过程中依次经历了以当事人意思自治原则为内容的“主观论”时期,以强调最密切联系原则为特征的“客观论”时期和以当事人意思自治原则为主而以最密切联系原则为辅的“现代论”时期。根据《戴西和莫里斯论冲突法》第10版第145条规则的阐述,在现代,“‘合同适当法’,是指当事人意欲适用于合同的法律,或者在当事人的意思没有表达出来,也不能从情况中推定出来的场合,是指与交易有最密切和最真实联系的法律。”显而易见,合同适当法理论汲取了合同法律适用历史发展过程中的全部精华并且使之有机结合。它所确立的合同法律适用的“理论模式”,既符合合同关系的本质属性,又符合国际经济生活的客观情况,因而在当代国际社会得到了广泛认同。可以说,20世纪中叶以来的有关合同法律适用的国内国际立法和判例都接受了这一理论,尽管其表现形式可能略有差异。《美国冲突法第二次重述》、1988年《瑞士联邦国际私法法规》、1951年《比荷卢国际私法条约》、1980年《欧洲经济共同体合同义务法律适用罗马公约》、1986年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》等国内国际立法都采用了这种模式。我国《合同法》和《民法通则》也采用了这种模式。

基于对国际合同法律适用问题现状的认识和对英国合同适当法理论的内涵、意义及广泛影响的考察,我认为,现在有理由就国际合同的法律适用问题提出“适当论”的见解和主张。

所谓适当论,就是根据国际合同关系的性质和特点,遵循“适当”的原则来解决合同的法律适用问题。具体说来,适当论是在对上述同一论和分割论、客观论和主观论的意见加以综合协调的基础上,充分考虑合同关系的本质要求和处理合同问题的价值取向,从而确定合同所应适用的法律。在合同法律适用问题上,它既肯定当事人意思自治原则的优先地位,又以颇具适应性的最密切联系原则作为补充;同时认为,随着“情势变迁”,应社会和经济现实的要求,根据所调整的国际合同关系及国际合同问题的特殊性的需要,也由于人们认识的深化和观念的改变,还应不断探索和形成新的合同法律适用原则,以满足在合同法律适用问题上对“适当性”的要求。而且,“适当论”主张,对国际合同关系的法律调整不应仅仅局限于采用冲突法的方法,而应努力去寻找其他更适当的方法,在目前,统一实体私法便是这种更适当的方法之一。“适当论”的宗旨是探寻和确定“适当的法(appropriate
law,proper law)”,以公正合理地调整合同关系、解决合同问题,有效地维护当事人及有关方面的正当权益,促进国际经济贸易的健康发展。

“适当论”作为一种见解,是对国际合同法律适用问题现状的概括和归纳,是对历史上“同一论”和“分割论”、“主观论”和“客观论”之间的长期论争的总结与扬弃。它对以往的和现存的合同法律适用理论,既非简单的否定,亦非完全的认同,而是在进行由此及彼、由表及里的分析鉴别之后,加以去粗取精、弃短扬长,实现“同一论”与“分割论”、“主观论”与“客观论”在高层次上的有机结合,从而在合同法律适用问题上展现出新的广阔的景象。

宁夏回族自治区野生动物保护实施办法

宁夏回族自治区人大常委会


宁夏回族自治区野生动物保护实施办法
宁夏回族自治区人大常委会


(1990年9月1日宁夏回族自治区第六届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 野生动物保护
第三章 野生动物管理
第四章 奖励与处罚
第五章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了保护、发展和合理利用野生动物资源,维护生态平衡,根据《中华人民共和国野生动物保护法》(以下简称野生动物保护法),结合自治区的实际情况,制定本实施办法。
第二条 在自治区境内从事野生动物保护、驯养繁殖、开发利用活动,必须遵守野生动物保护法和本实施办法。
第三条 本实施办法所保护的野生动物,是指下列陆生野生动物:
(一)国务院批准公布的分布在自治区境内的国家重点保护野生动物;
(二)自治区人民政府批准公布的自治区重点保护野生动物;
(三)自治区林业行政主管部门公布的一般保护野生动物。
第四条 野生动物资源属于国家所有。
保护野生动物及其生存环境,是公民应尽的义务,禁止任何单位和个人破坏或侵占。
第五条 各级人民政府应当严格执行保护野生动物资源的法律、法规,加强组织领导,广泛开展宣传教育,依靠群众保护和管理野生动物。
第六条 自治区林业行政主管部门主管全区野生动物保护管理工作。
市、县(区)林业行政主管部门主管本行政区域内野生动物保护管理工作。
公安、交通、环保、畜牧、医药和工商行政管理等有关部门支持和协助野生动物保护管理工作。

第二章 野生动物保护
第七条 自治区人民政府应在国家和自治区重点保护野生动物的主要栖息繁衍地区和水域,划定自然保护区。各市、县(区)人民政府应加强对国家和自治区重点保护野生动物及其生存环境的保护管理。
自然保护区、禁猎区的划定和管理,按照国务院和自治区人民政府的有关规定办理。
第八条 自治区林业行政主管部门应制定保护、发展和合理利用野生动物资源的规划和措施,对野生动物资源定期进行调查,建立管理档案,掌握消长情况。
各级林业行政主管部门应当根据实际需要,配备一定数量的专业技术人员,专职从事野生动物的保护管理和调查研究工作。
第九条 各级林业行政主管部门应当监视、监测环境对野生动物的影响。由于环境影响对野生动物造成危害时,林业行政主管部门应当会同有关部门进行调查处理。
第十条 每年4月1日至7日为“宁夏回族自治区爱鸟周”。各级人民政府应适时组织开展保护野生动物的宣传教育活动。

第三章 野生动物管理
第十一条 自然保护区、禁猎区和重点保护野生动物的主要栖息繁衍地区,应设置界桩、界牌、铁丝网等明显标志,任何单位和个人不得擅自移动,不得毁坏。
第十二条 每年3月至10月为禁猎期,在禁猎期内禁止狩猎。
在城镇、公园、风景游览区、自然保护区、国营林场以及市、县(区)林业行政主管部门规定的禁猎地区,禁止狩猎或进行其他妨碍野生动物生息繁衍的活动。
第十三条 各级人民政府应当鼓励、支持有条件的单位和个人,驯养繁殖野生动物。
驯养繁殖国家和自治区重点保护野生动物的单位和个人,应当按照国务院野生动物行政主管部门和自治区的有关规定办理驯养繁殖许可证。
第十四条 禁止使用军用武器、炸药、毒饵、地枪、粘网、大铁夹、套圈和掏窝、毁巢、挖洞、火攻、烟熏、陷井等工具和方法猎捕野生动物。在除害兽时,经自治区林业行政主管部门批准,可以指定使用某种禁止使用的工具和方法。
第十五条 禁止猎捕、杀害列为保护对象的野生动物。因科学研究、驯养繁殖、展览或者其他特殊情况,需要捕捉国家重点保护野生动物的,必须依照野生动物保护法第十六条规定办理有关手续;需要捕捉自治区重点保护野生动物的,必须向自治区林业行政主管部门申请办理特许猎捕
证;需要捕捉自治区一般保护野生动物的,必须向市、县(区)林业行政主管部门申请办理狩猎证。
第十六条 猎捕者应当按照特许猎捕证、狩猎证所规定的种类、数量、地点和期限进行猎捕。
持枪猎捕的,必须取得市、县公安机关核发的持枪证。
猎捕者必须接受当地野生动物管理机构的检查和监督。
第十七条 加强猎枪和猎具的管理。运输、销售猎枪、猎用弹药等,必须严格执行国家和自治区的有关规定,并接受公安、工商、交通和林业行政主管部门的监督检查。
第十八条 禁止出售、收购受保护的野生动物或其产品。因特殊情况需要出售、收购国家重点保护野生动物或其产品的,依照野生动物保护法第二十二条第一款的规定办理;需要出售、收购自治区保护野生动物或其产品的,必须经自治区林业行政主管部门或其授权的单位批准。
驯养繁殖国家和自治区重点保护野生动物的单位和个人,可以凭驯养繁殖许可证向县级以上人民政府指定的收购单位,按照规定出售国家和自治区重点保护野生动物或其产品。
第十九条 运输、携带受保护的野生动物或其产品出自治区境的,必须向自治区林业行政主管部门或其授权单位申请办理准运证。交通运输部门在查验准运证后,方可办理承运手续。
第二十条 禁止伪造、倒卖、转让特许猎捕证、狩猎证、持枪证、驯养繁殖许可证和准运证。
第二十一条 自治区各级工商行政管理部门对进入市场的保护野生动物或其产品,应当进行监督管理。
第二十二条 各级人民政府应当采取措施,预防、控制野生动物所造成的危害,保障人畜安全和农业、林业生产。

第四章 奖励与处罚
第二十三条 有下列事迹之一的单位和个人,由各级人民政府或者林业行政主管部门给予表彰和奖励:
(一)认真执行野生动物保护法和本实施办法,保护野生动物及其生存环境成绩显著,或者连续五年未发生乱捕滥猎野生动物资源的自然保护区、禁猎区;
(二)长期坚持在基层从事野生动物保护工作成绩优异的;
(三)在野生动物科学研究和驯养繁殖工作中有重大贡献的;
(四)同破坏野生动物资源及其生存环境的行为作斗争有功绩的。
第二十四条 违反本实施办法规定,捕杀受保护的野生动物的,按下列规定给予处罚:
(一)未取得特许猎捕证或狩猎证猎捕野生动物的,由市、县林业行政主管部门或国家级自然保护区管理机构没收其猎获物、非法所得和猎捕工具,并处以相当于猎获物价值三至五倍的罚款;
(二)未按狩猎证的要求猎捕野生动物的,由市、县林业行政主管部门或国家级自然保护区管理机构没收其猎获物、非法所得和猎捕工具,吊销狩猎证,并处以相当于猎获物价值一至三倍的罚款。
未取得持枪证持枪猎捕野生动物的,由公安机关比照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第二十条的规定给予处罚。
第二十五条 破坏野生动物生存环境和主要栖息繁衍场所的,由市、县(区)林业行政主管部门或国家级自然保护区管理机构制止破坏,责令限期恢复原状,并可处以所造成直接经济损失五倍以下的罚款。
第二十六条 违反本实施办法规定,携带狩猎工具进入自然保护区、禁猎区的,由自然保护区、禁猎区管理机构没收其工具,并处以二百元以下罚款。
在禁猎区、禁猎期狩猎或者使用禁用的工具、方法猎捕受保护的野生动物的,由市、县(区)林业行政主管部门没收猎获物、猎捕工具和违法所得,并处以相当于猎获物价值二至七倍的罚款。
第二十七条 违反本实施办法规定,运输、携带受保护的野生动物或其产品出自治区境的,由交通运输管理部门扣留实物,会同林业行政主管部门或工商行政管理部门处理,并处以相当于实物价值五倍以下的罚款。
第二十八条 违反本实施办法规定,出售、收购受保护的野生动物或其产品的,由工商行政管理部门没收实物和违法所得,并处以相当于实物价值五倍以下的罚款。
第二十九条 毁坏自然保护区、禁猎区和重点保护野生动物的主要栖息繁衍地区标志或设施的,由市、县(区)林业行政主管部门或自然保护区、禁猎区管理机构,责令限期恢复原状,并处以二百元以下罚款。
第三十条 伪造、倒卖、转让特许猎捕证、狩猎证、持枪证、驯养繁殖许可证和准运证的,由发证部门吊销证件,没收违法所得,并处以三百至一千元的罚款。
第三十一条 违反本实施办法规定,情节严重、构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十二条 林业行政主管部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或其上级主管机关给予行政处分;情节严重、构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十三条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起十五日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议;对上一级机关的复议决定不服的,可以在接到复议决定通知之日起十五日内,向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起十五日内,直接向人民
法院起诉。当事人逾期不申请复议或者不向人民法院起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第五章 附 则
第三十四条 本实施办法自1990年11月1日起施行。



1990年9月1日