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山东省人民政府办公厅关于印发山东省沿海水上水下施工作业安全监督管理办法的通知

时间:2024-06-29 06:07:06 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9608
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山东省人民政府办公厅关于印发山东省沿海水上水下施工作业安全监督管理办法的通知

山东省人民政府办公厅


山东省人民政府办公厅关于印发山东省沿海水上水下施工作业安全监督管理办法的通知



鲁政办发〔2008〕57号



各市人民政府,各县(市、区)人民政府,省政府各部门、各直属机构,各大企业,各高等院校:

  为加强我省沿海水上水下施工作业安全监督管理工作,维护水上交通秩序,保障船舶、排筏航行、停泊和作业安全,保护水域环境,经省政府同意,现将《山东省沿海水上水下施工作业安全监督管理办法》印发给你们,请遵照执行。



                                  山东省人民政府办公厅
                                  二○○八年十月十五日




山东省沿海水上水下施工作业
安全监督管理办法



第一章 总 则



  第一条 为加强山东省沿海水上水下施工作业安全监督管理,维护山东省沿海水上交通秩序,保障船舶、排筏航行、停泊和作业的安全,保护水域环境,依据《中华人民共和国海上交通安全法》、《中华人民共和国海域使用管理法》、《中华人民共和国海洋环境保护法》、《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国水上水下施工作业通航安全管理规定》、《港口建设管理规定》及其他有关法律法规,制定本办法。

  第二条 在山东省沿海水域进行涉及通航安全的水上水下施工作业(以下简称施工作业),适用本办法。

  第三条 施工作业安全监督管理应当贯彻安全第一、预防为主、综合治理的方针,坚持谁主管、谁负责和属地管理的原则,严格落实安全生产责任制。

  第四条 县级以上人民政府应加强本行政区域内的水上水下施工作业的安全管理。要建立全覆盖的生产经营单位和政府及其有关部门安全生产责任制。山东海事局负责山东沿海水域水上水下施工作业安全监督管理工作,其下设的各级海事行政主管机关具体负责其管辖水域内的施工作业安全监督管理工作。

  县级以上各级人民政府交通、安监部门按照各自职责,负责有关的施工安全生产监督管理工作。

  第五条 省交通主管部门、省安全生产监管部门和山东海事局应联合建立施工企业的诚信管理制度,并协调发布施工企业的诚信信息。



  第二章 施工项目管理



  第六条 拟参与施工作业的单位应具有与其承包工程相适应的资质,需实行安全生产许可证制度的,还应持有建设主管部门核发的《安全生产许可证》。

  第七条 项目建设单位在组织招投标时,应当在招投标公告或者招投标邀请书中,要求拟参与投标的施工单位提供有关资质证明文件、业绩情况、《安全生产许可证》、安全生产记录及施工期间的安全与防污染管理措施等,并将其作为招投标文件的内容。

  对于安全诚信记录较差的施工单位,项目建设单位在组织招投标时,不得确立其投标资格。

  第八条 项目建设单位和施工单位应当建立项目法人责任制度,在签订承包合同的同时,应当单独签订安全协议。项目建设单位、施工单位应层层签订《安全生产责任书》。

  第九条 项目建设单位或施工单位从事本办法所涉及的施工作业,应向施工作业所在地的海事行政主管机关递交施工作业通航安全审核申请,并取得海事行政主管机关的许可。

  第十条 提出书面申请时,应填写《水上水下施工作业安全审核申请书》,并提供以下有关资料:

  (一)有关主管部门对该项目批准的文件;

  (二)与通航安全有关的技术资料及施工作业图纸;

  (三)安全及防污染措施计划书,应急预案或证明材料;

  (四)与施工作业有关的合同或协议书;

  (五)施工作业者的资质证书及影印(复印)件;

  (六)施工作业船舶的船舶证书和船员适任证书及其影印件;
  
  (七)施工作业者是法人的,还应提供其法人资格证明文书或法人委托文书;

  (八)已通过评审的通航安全和环境影响评估报告;

  (九)航行警(通)告发布申请(必要时);

  (十)专项维护申请(必要时);

  (十一)在港口水域内进行采掘、爆破等活动还应取得港口行政管理部门同意和按照国家有关规定取得爆破作业许可;

  (十二)在施工作业期间,有需要潜水员进行水下作业的,应将潜水员水下作业时间、潜水员证书、工作方案及安全应急措施书面报备海事行政主管机关。

  第十一条 海事行政主管机关在收到符合要求的申请后,应在国家规定的时间内做出许可或不予许可的决定。

  未获得海事行政主管机关水上水下施工作业许可的,不得擅自进行施工作业。

  第十二条 施工作业单位进行施工作业前,应向海事行政主管机关申请发布航行警告、航行通告。

  第十三条 施工作业期间,施工作业单位设置的安全作业区和警戒区须报经海事行政主管机关核准、公告;施工作业者不得擅自扩大施工作业安全作业区的范围。

  第十四条 从事施工作业的船舶、排筏、设施须在规定的区域进行作业,并按有关规定在明显处昼夜显示号灯、号型。

  第十五条 严禁施工作业者随意倾倒废弃物和污染物。

  第十六条 施工作业结束后,施工作业单位应及时向海事行政主管机关提交涉及通航安全的竣工报告。工程中有关涉及通航安全的部分经竣工验收合格后,方可投入使用。



第三章 施工船舶、设施和人员



  第十七条 参加施工作业的船舶、设施的技术条件应与施工作业区相适应,并经船舶检验机构检验合格。施工单位应为施工作业船舶配备足以保证船舶安全的合格船员。

  第十八条 内河船舶、渔业船舶到沿海从事施工作业,应符合《山东省海上施工船舶临时性简化检验标准》,并持有船检机构签发的相应证明文件。

  第十九条 符合第十八条规定的内河施工作业船舶,在限定的区域内按照《山东沿海水域内河施工船最低安全配员表》配员,到施工地所在地的海事行政主管机关申请核发最低安全配员证明文件。其他船舶配员按照《中华人民共和国船舶最低安全配员规则》中关于海船配员的标准要求执行。

  最低安全配员证明文件应与《船舶国籍证书》配合使用。

  第二十条 施工船舶停泊时,应留有足以保证船舶安全操纵的船员,保持有效值班。非自航施工船舶、设施还应当配备足够数量和适当功率的机动船值守。

  第二十一条 每一艘施工作业船舶均应随船配备《船舶安全检查记录簿》,连续记录船舶安全检查情况。

  第二十二条 最低安全配员证明文件可由船舶所有人或经营人申请,申请时必须提交下列文件:

  (一)《船舶国籍证书》或同等效力文件;

  (二)船舶符合《山东省海上施工船舶临时性简化检验标准》,并持有通过临时检验的证明文件;

  (三)海事行政主管机关签发的工程项目水上水下施工作业许可文件副本以及项目单位同意船舶参与施工作业的证明文件;

  (四)拟进行施工作业的区域、连续航行时间以及船员休息时间的书面材料;

  (五)办理人员委托书及身份证明文件。对于符合要求的,海事行政主管机关在收到申请后7个工作日内签发最低安全配员证明文件。

  第二十三条 在施工船舶和设施上工作的船员和作业人员应完成《山东省海上施工船员和作业人员安全培训纲要》规定内容的培训,并经考试合格,取得“海上施工安全培训合格证明”。持有《船员熟悉和基本安全专业培训合格证》的人员可免除“安全常识”部分的培训和考试。

  安全培训由海事行政主管机关认可的培训机构组织实施,当地海事行政主管机关按照海船船员专业培训监督管理规定实施培训监督管理、考试和发证。

  施工船员和作业人员应随船携带“海上施工安全培训合格证明”,接受海事行政主管机关的检查。

  第二十四条 施工船舶在施工项目结束后应将最低安全配员证明文件交还签发的海事行政主管机关,如参与山东沿海水域的其他施工项目,需按程序重新申请相关证明文件。施工船上已取得培训合格证明文件的人员应向施工所在地海事行政主管机关申请更新培训并取得培训合格证明。



第四章 安全生产管理



  第二十五条 项目建设单位与施工作业单位是安全生产的责任主体,要严格落实《山东省人民政府办公厅关于印发落实生产经营单位安全生产主体责任暂行规定的通知》(鲁政办发〔2007〕54号),认真落实安全生产责任制。项目建设单位还应建立项目安全检查制度,定期或不定期地对施工单位及分包单位进行安全检查,检查督促施工单位落实《中华人民共和国安全生产法》有关要求的情况。发现问题应要求施工单位按规定立即整改。

  第二十六条 项目建设单位及施工作业单位应建立应对突发事故和险情的应急预案,并组织必要的应急演练。各种预案应向当地海事行政主管机关备案,其中水运工程应急预案应同时向当地交通主管部门备案。

  第二十七条 施工作业单位应制定《安全及防污染措施计划书》,明确其作业时的各项安全和防污染措施,落实施工组织和安全管理责任。安全及防污措施计划书应至少包括以下内容:

  (一)施工作业单位应建立气象、海况收集、预报通报制度,并根据施工作业海域通航环境、施工船舶或施工技术状况、施工工艺等情况,明确提出限定施工船舶或施工作业的气象、海况条件,及时传达预报和做出调度安排。任何施工船舶均不得在预报风力达到七级及以上时航行和作业。

  (二)施工作业单位应建立从业人员的安全培训制度,加强对施工作业人员、施工船舶的安全管理和教育,提高从业人员的素质和安全意识,使施工船舶或人员(包括施工船舶船员和施工作业人员)熟悉相关的航路、航法、航行规则、信号规则,并掌握施工水域内与通航安全有关的水文、地质状况。

  (三)施工作业单位应在施工区域设置相关的标示、标志,配备警戒船舶和警戒人员。施工单位还应为参与作业的船舶、设施和人员配备有效足够的通讯设备和AIS设备,以确保施工单位、船舶、设施、人员和海事行政主管机关间的通讯联络。(四)施工作业单位应采取有效措施确保清除其遗留在施工作业水域的碍航物体,不能及时清除的碍航物应当按规定设立标识。(五)项目单位对施工作业船舶所需的船舶停泊区、避风区,应明确划分和提出相关要求,并报当地海事行政主管机关审核。

  第二十八条 施工作业单位应建立安全信息通报制度,定期向建设单位通报安全生产过程中的重大事项。在通报建设单位的同时,还应报当地安监和海事行政主管机关备案,涉及水运工程的重大事项还应同时报备当地交通主管部门。



  第五章 监督管理



  第二十九条 项目建设单位和施工单位应按法律法规的要求组织进行施工作业,并接受海事行政主管机关、交通主管部门等有关部门的监督管理。

  第三十条 海事行政主管机关、交通主管部门、安全监管部门是安全生产的监管责任主体,要严格落实《山东省人民政府办公厅关于印发落实政府及其有关部门安全生产监督管理责任的暂行规定的通知》(鲁政办发〔2008〕22号),切实履行好各自的监管责任。应建立联系协调机制,协商解决监管过程中的重大事项。

  海事行政主管机关、交通主管部门、安全监管部门和气象部门要建立自然灾害预报、预警、预防机制,严防因自然灾害引发安全生产事故。海事、交通、安监等部门应建立联合检查制度,在海事行政主管机关日常监管的基础上,定期或不定期地开展联合检查活动。

  第三十一条 水上水下工程建设中的违法行为,由交通主管部门、安全生产监管部门和海事行政主管机关根据国家有关法律法规进行处罚。

  第三十二条 有下列行为或情况之一的,海事行政主管机关应责令正在进行施工作业的船舶、排筏和施工作业设施立即停止施工作业:

  (一)应书面申请《水上水下施工作业安全许可证》(以下简称《许可证》)而未取得,擅自进行施工作业的;

  (二)所持《许可证》已失效,仍然进行施工作业的;

  (三)未按《许可证》要求进行施工作业的;

  (四)未按规定采取安全和防污染措施进行施工作业的;

  (五)未按有关办法申请发布航行警告、航行通告即行施工作业的;

  (六)施工作业与航行警告、航行通告中公告的内容不符的;

  (七)施工作业水域内发生水上交通事故,危及周围人命、财产安全的;

  (八)施工作业水域附近发生重大交通事故或存在重大安全隐患,海事行政主管机关认为有必要暂停施工作业的;

  (九)处于不适航或不适拖的状态。

  第三十三条 未按规定取得海事水上水下施工作业许可,擅自构筑、设置水上水下建筑物或设施的,责令构筑、设置者限期搬迁或拆除。



第六章 附 则



  第三十四条 本办法所称“水上水下施工作业”包括以下几种情形:

  (一)设置、拆除水上水下设施;

  (二)修建码头、船坞、船台、闸坝,构筑各类堤岸或人工岛;

  (三)架设桥梁、索道,构筑水下隧道;

  (四)打捞沉船、沉物;

  (五)铺设、撤除、检修水上水下电缆或管道;

  (六)设置用于捕捞、养殖的固定网具设施;

  (七)设置系船浮筒、浮趸、竹木排筏系缆桩以及类似的设施;

  (八)进行影响水上交通安全的海洋及气象观测、水文测量、地质调查、科学研究等活动;

  (九)清除水面垃圾;

  (十)扫海、疏浚、爆破、打桩、拔桩、填埋、挖砂、淘金、采石、抛泥砂石;

  (十一)救助遇难船舶,或紧急清除水面污染物、水下污染源;

  (十二)其他影响通航水域交通安全或对通航环境产生影响的施工作业。

  第三十五条 在通海水道或封闭水域进行水上水下施工作业的,可参照本办法执行。

  第三十六条 依照本办法签发的各种证书或证明的有效期均为半年,到期未能完成施工的,可向有关主管部门申请不超过六个月的展期。

  依照本办法签发的各种证书或证明,仅在山东省行政区域内有效。船舶施工作业完毕,驶离山东省行政区域前,应将上述证明文件交还签发的相关主管部门。

  第三十七条 在山东省渔港水域内从事涉及通航安全的水上水下施工作业的,按照规定由渔业行政主管部门及其所属的渔港监督管理机构负责监督管理。

  第三十八条 《山东省海上施工船舶临时性检验标准》、《山东沿海水域内河施工船最低安全配员表》、《山东省海上施工船员和作业人员安全培训纲要》由山东海事局会同有关部门印发。

  第三十九条 本办法自发布之日起施行。


论“黑哨”的刑法定性

黄裴


内容提要:本文就当今刑法学界对“黑哨”的三种观点进行了分析,并从刑法理论角度分析了“黑哨”行为的四个犯罪构成,进而对“黑哨”问题提出了自己的看法??受贿罪
关键词:黑哨,公司、企业人员受贿罪,受贿罪
一、 前言
足球作为中国体育市场化、职业化改革的试点项目,自1994年建立职业联赛以来的8年里,发生了翻天覆地的变化。中国球员的钱包鼓了,我们的职业俱乐部也逐渐规范了,中国足球在经历了44年风雨历程后也取得了进入世界杯32强的阶段性成果。但与此同时,一些负面的因素也随之产生,“假球”从1998年的“渝沈之战”开始,到去年的“甲B五鼠”达到顶峰。“黑哨”也随着去年底的“龚建平事件”而再次成为全国人民关注的焦点之一。对“黑哨”的刑法定性也在我国刑法学界引起了广泛的争议。对此最高人民检察院专门下发了一个通知,该通知要求对其暂时以“商业贿赂”进行立案,这里所说的“商业贿赂”根据通知所引用的《刑法》第163条能够看出应当是指公司、企业人员受贿罪。
这个通知一出台,不但没有平息对“黑哨”刑法定性的争论,反而引起了更大的争议。根据我国刑法和刑事诉讼法的基本原则,公民的行为是否构成犯罪,构成何罪应当由法院依据法律经审判得出结论。最高人民检察院的这个通知只对检察系统有效,成为下级检察机关工作的指导性意见,是他们侦察和起诉的依据。法院在审理刑事案件时的依据只能有刑法及其修正案,全国人大常委会所作出的立法解释,最高人民法院所作出的司法解释几种。高检的这类解释不能成为人民法院审理案件的依据。而且将“黑哨”定性为公司、企业人员受贿罪无论从刑法理论还是法律规定上看都是无法自圆其说的。因此,我国刑法学界的专家、学者都围绕这个问题提出了自己的看法,归纳起来有以下三种:无罪说、受贿罪说,公司、企业人员受贿罪说。
二、 我国刑法学界对“黑哨”刑法定性的争论
首先,有几位专家学者认为,裁判收“黑钱”的行为并不构成犯罪。理由是裁判既不属于国家公职人员,也不是公司、企业人员,而在受社会团体委托的人员。而在我国现行刑法中并没有对这类人员如果受贿应当得到怎样的惩罚作出明确的规定。也就是说,如果硬将裁判收受“黑钱”的行为当作犯罪行为来看,我们暂时还拿不出什么过硬的依据。根据我国刑法“罪刑法定”的基本原则这类行为就应当是无罪的。对与前阶段媒体对这件事的一些报道,北大法学院陈兴良教授甚至认为媒体虽是一片好心,但他们实际上给中国法治化进程制造了一个大的障碍,把罪刑法定的理念给颠覆了。邓子滨博士也感到非常遗憾,他认为,一部分有社会危害性的行为,由于我们目前的法律还不能囊括它,我们就不能追究,我们要为法律的不完善付出代价。
第二种观点认为,裁判收“黑钱”的行为应属于公司、企业人员受贿罪。原因是裁判不属于国家工作人员,他们只是临时受聘于中国足协。他们不符合受贿罪的主体要求。按照最高人民检察院公布的通知,裁判问题可以并入公司、企业人员受贿罪,龚建平显然应当应当属于此类。
第三种观点认为这种行为已经构成了受贿罪,应当受到法律的严惩。因为中国足协是国家授权了依法进行足球竞技管理的机构,它自身具有行政管理的职能,而裁判在履行自己职务权力的时候,实际上是在行使足协行政职能,所以裁判属于从事公务的人员,他们收了“黑钱”,就应当构成受贿罪。
上述三种观点基本上囊括了当今刑法学界对“黑哨”刑法定性的主流观点,因此我们要对“黑哨”行为的法律性质做一个分析就首先对公司、企业人员受贿罪和受贿罪做一个分析,了解。
三、 对公司、企业人员受贿罪的刑法分析
我国现行刑法第163条规定“公司、企业的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役,数额巨大的行为,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”
根据刑法是规定,赵秉志教授认为,“公司、企业人员受贿罪,是指公司、企业人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的行为”。(1)
从它的四个犯罪构成来看。首先,它的主体是特殊主体,是公司、企业的工作人员。所谓公司、企业的的工作人员应当包括这个公司、企业的董事、经理、及其他具有可利用的职权的工作人员,如企业的会计、出纳及其他业务人员。但这里我们也应当看到,这里的公司、企业人员不包括国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员。这类人如果非法收受或索取他人财物就应当以受贿罪论处。其次,公司、企业人员受贿罪的主观方面应该是处于故意,而且这里的故意应当是指直接故意,即行为人积极追求了犯罪结果的发生。同时,本罪的行为人应当具有索取或者收受贿赂,并为他人谋取利益的目的。第三,本罪的客观方面表现为利用职务上的便利,收受或者索取他人财物并为他人谋利,且数额较大的行为。这里的职务上的便利,是指行为人自己主管,经手或者参与某种公司、企业业务的便利条件。而本罪的既遂与未遂的标准就是行为人是否已经收受了他人的财物。这里的收受与索取的主要区别在与行为人得到财物的主动与被动,显然收受是被动的得到,而索取是主动的。因此,索取的主观恶性就相对于收受来说要大一些,着在法院量刑上应当有所体现。“为他人谋利” 既可以是谋取合法利益,也可
以是指谋取非法利益。而所谓数额较大的根据“参照最高人民法院《关于办理公司、企业人员受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定,索取或者收受5000至20000元的,为数额较大”。(2)最后,公司、企业人员受贿罪的客体是公司、企业的正常经营活动和公司、企业人员业务活动的廉洁性。
认定公司、企业人员受贿罪的罪与非罪的关键除了数额外,还要看行为人收受的财物是不是在国家的法律法规及政策范围内,是不是通过行为人自己的合理劳动或亲友间的正常的礼节性馈赠。而区分是否是礼节性馈赠主要看送收双方的主观意图,赠送方是否是想利用对方的职务上的便利谋利,而行为人是否想利用职务上的便利为对方谋利。是则构成公司、企业人员受贿罪,不是则不构成。
四、 对受贿罪的刑法分析
对于受贿罪,我国现行刑法第385规定:“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。”从这里我们可以看出,所谓受贿罪,“是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为”。(3)
对于受贿罪的特征,我们也可以从它的四个犯罪构成来分析。首先,从犯罪主体来说,受贿罪的犯罪主体是特殊主体,是国家工作人员。这里的国家工作人员根据刑法第91条规定应当包括四类人。第一类是在国家机关工作的人员在刑法理论中称为国家机关工作人员。这里的国家机关,不仅仅指行政机关,还包括司法机关、权力机关、中国共产党各级党委、中国政协各级机关及在军队中从事公务的工作人员。第二类是在国有公司、企业、事业单位、人民团体、事业单位从事公务的人员。第三类是国家机关。国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、社会团体中从事公务的人员。第四类是其他从事公务的人员,如某些法律授权组织或有权机关的委托组织的工作人员。从上述对刑法的分析我们可以看出,要成为受贿罪的犯罪主体,从事公务是必备要件。换句话说,只有从事公务是人员才能成为受贿罪的主体。
其次,受贿罪的主观方面是故意,即行为人故意利用职务上的便利索取或非法收受他人财物。因此这里的故意在刑法理论上是直接故意,即行为人积极争取了犯罪结果的发生。
第三,本罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利,索取或者非法收受他人财务,为他人谋利的行为。从这里我们可以看出,本罪的客观方面的核心包括索取和收受。对于索贿,其主观恶性远大于收受贿赂,所以不论他是否为他人谋利都构成犯罪。而收受贿赂则需要和为他人谋利相结合,如果只收受了财物而没有为他人谋利则不应构成犯罪。但这里的为他人谋利不仅包括已经为他人到了利益,还包括已经着手为他人谋利,但还为谋取到利益,也包括虽还未着手,但以明示或暗示的方式许诺为他人谋取利益。当然这里所说的利益,既包括正当利益,也可以是不正当的利益。
第四,受贿罪侵犯的客体是国家工作人员职务的廉洁性
受贿罪认定的关键在于行为人收受或索取他人财务是否利用了作为国家工作人员从事公务所形成的职务上的便利。如果是行为人的亲友出于亲情或友谊自愿的、单方面的、无条件的赠与财物,或者是行为人单纯利用亲友关系为请托人办事而收受请托人的答谢礼物则不构成本罪。区别这类行为与受贿罪的关键在与行为人接受亲友的财物是否利用了职务上的便利为亲友谋利,是则构成受贿罪,否则就不构成。而受贿罪于取得合法报酬的界限在于取得合法报酬是行为人利用自己的正常劳动而取得的应得的报酬,不存在利用职务上的便利为他人谋取利益的问题。而受贿罪与收受正常的回扣,手续费的区别则是正常的回扣、手续费是根据国家法律、法规或国际惯例规定应当收取的,否则同样构成受贿罪
五、 公司、企业人员受贿罪与受贿罪的异同
公司、企业受贿罪与受贿罪在犯罪构成上有它们的共同之处,正是有了这些共同之处才让人们在有些时候在对一个行为定性时会发生混淆。总的来说,它们的共同之处有以下几点。第一,他们在主观方面的罪过形式上都是故意,都有收受他人财物的主观故意,这里的故意都是直接故意,即行为人都积极追求了犯罪结果的发生。第二,在犯罪的客观方面,他们都是利用了自己职务上的便利,收受他人财物或索取他人财物,为他人谋取利益的行为。第三,它们所侵犯的客体中都有一个职务的廉洁性,也就是不论是公司、企业人员还是国家工作人员或是其他从事公务的人员,只要他们可能利用职务上的便利,我们的法律就要求他们保持一种廉洁性,虽然违反了这种廉洁性我们的法律对他们的惩罚是不同的,但从保持职务的廉洁性这一点来说两者没有本质的不同。
虽然受贿罪和公司、企业人员受贿罪有着上述三点共同之处但作为刑法所规定的不同罪名,它们之间还是存在着以下几点不同。第一,它们的主体上存在着不同之处。公司、企业人员受贿罪的主体是公司、企业的工作人员,这里的工作人员主要是指可能利用职务上的便利为他人谋利的人员。而受贿罪的主体则是指从事公务的人员。从事公务是构成受贿罪主体的必备要件。这两个罪名的主体有重合的地方,即从事公务的人员也有可能是一些公司、企业人员,但二者的主要区别在于是否从事公务。那么什么样的活动才叫从事公务呢,那就需要我们弄明白什么是公务?有人将公务理解为执行国家权力,我认为这种理解过于狭隘。所谓公务,顾名思义应该是指公共事务。我们对从事公务的理解应当有两个方面,一个是行使公共权利,凡是行使公共权力属于从事公务,再一个还应当包括政府越来越多的提供的公共服务。其次,在犯罪的客观方面二者也有所不同,受贿罪的客观方面中的索贿不以为他人谋利为必备要件,也就是说,只要是行为人利用了职务之便主动向他人索取贿赂,即使他没有为他人谋利,甚至没有为他人谋利的目的,也要构成受贿罪,而公司、企业人员受贿罪的客观方面不论是索贿还是收受贿赂,都必需以为他人谋利为必备要件,也就是?
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六、 对“黑哨”的刑法分析、定性
在上面笔者对公司、企业人员受贿罪不厌其烦的讨论了这么多,其目的是让我们在对“黑哨”进行刑法、分析定性时能够对法条有个清醒的认识,这是我们从刑法意义上讨论“黑哨”的理论前提,现在笔者就在综合其他专家学者的看法的基础上对“黑哨”的刑法定性谈一些自己的看法。
足球裁判员作为中国足协委派的人员执法裁判足球比赛是否能够构成我国刑法中的受贿罪的主体关键还是看他是否是国家工作人员或者按照我国刑法的规定是否能以国家工作人员论。笔者认为,我们在讨论上述问题是关键取决于以下两个因素:第一,作为足球裁判的注册管理机关的中国足球协会究竟应当是个什么样的机构;第二,足球裁判员执法裁判比赛的行为究竟一个什么性质的行为,具体的说这种行为究竟是不是从事公务的行为?
关于第一点,我们应当看到,作为中国足协本身来说,它只是一个足球行业的管理组织,它在法律上属于社会团体。但同时中国足协又是一个相对比较特殊的社会团体,由于我国足协实际上是一个机构,两块牌子。这个机构既是我们国家体育总局下辖的足球管理中心,此时它属于国家机关是无可争议的,但同时它又是足球行业管理协会,此时它又是一个社会团体。那么作为社会团体的工作人员是不是就一定不能构成受贿罪的主体呢?我认为答案是否定的。社会团体本身一般是不能从事公务的,但当它得到法律的授权或者接受有权组织的委托成为行政法上的授权组织或委托组织时,它就完全有可能从事公务。而中国足协就属于这种情况。1995年制定的我国体育界的最高行为准则《中华人民共和国体育法》第29条规定:“全国性单项体育协会对本项目的运动员进行注册管理。”同时该法第31条第3款规定:“全国单项体育竞赛由该运动的全国性协会负责管理。”《中国足球协会章程》第3条第2项规定“中国足球协会是中华全国体育总会的团体会员,接受中华全国体育协会和民政部的业务指导和监督管理。”根据1998年九届人大一次会议通过的国务院机构改革方案,国家体委被撤销,其履行的体育行业管理职能由作为社会团体的中华体育总会行使。改
革后的实际结果是,国家体委改为国家体育总局,作为国务院直属机构予以保留,与中华体育总会一个机构两块牌子。从这一沿革可以看出,中华体育总会是国有性质的社会团体,而中国足协作为中华体育总会的团体会员,当然也属于国有性质的社会团体。该章程第7条第3款规定,中国足球协会的职责是“研究和制定并组织实施本项目的全国竞赛制度、竞赛计划、规划和裁判执法,负责本项目全国各类竞赛的管理”。在章程的第44条关于裁判委员会的规定中,对于裁判委员会的职责规定其中第(七)项为“按程序监督裁判员、选派裁判员工作”。
笔者在这里之所以不厌其烦的列举了这么多的法律、法规的规定及中国足协的章程,为的是让我们知道,中国足协不仅仅是带国有性质的体育社会团体,而且是依照《体育法》及其他法律法规具有对中国足球各类比赛进行管理的法定机构。也就是说,中国足球协会在中国足球的各类全国比赛中行使的是公共管理职能,扮演的是依照其他法律从事公务的角色。这类性质的机构应当属于行政法领域的法律法规授权机构。按照行政法规定,授权机构从事的授权权限范围内的形??褪切姓?形?6?泄?阈?运??橹?淖闱虮热?汕膊门校?蚴侵泄?阈?婪ǘ宰闱虮热??械淖橹?凸芾怼?
我们在搞清楚了中国足协在法律上的特殊性后,再来认识足球裁判员执法裁判足球比赛这一行为的性质就不难了。作为中国足协派遣执法裁判足球比赛的人员,他们的裁判行为的权利来源是中国足协的派遣和授权,而中国足协的这一权力又是通过法律授权的公共管理行为。那么裁判的执法裁判足球比赛的行为也相应应该是执行公共管理职权的行为这种说法在逻辑上和法律上都应该是站得住脚的。有人说,我国的现行刑法没有明确规定裁判员是或者应当视为国家工作人员。笔者认为这种说没有全面的理解我国《刑法》第91条的法律精神。《刑法》第91条除了明确规定了有三类人是国家工作人员或者应当被视为国家工作人员以外,还规定了一个“其他从事公务的人员”也应当视为国家工作人员。而这里的“其他从事公务的人员”主要应当是指一些法律法规授权的组织或一些有权机关的委托组织的从事公务的职权。而足球裁判就属于这种情况。
组织足球是中国足协的依据体育法规定的权限履行的一种职责。同样,中国足协委派裁判员、助理裁判员负责裁判足球比赛的工作,是组织、管理足球比赛的一部分,因此在足球场上裁判履行的是法律赋予中国足球协会的公务行为,不是个人行为。从另一个角度看,裁判员是各项体育比赛的仲裁者,对他的要求是公正,不偏不倚,与比赛的参赛者任何一方都没有利害关系,他不代表个人,而代表社会赋予的公众意义。为保障这一点,国家体育管理部门对裁判的选拔、培训、管理、纪律要求、处罚都建立了完备的制度,并且裁判与地方足球协会是完全割离的,这恰好表明了裁判在执法时候不是履行个人行为,而是公务行为。
上面分析了裁判员和中国足球协会的性质,下面我们应当对足球裁判收受“黑钱”的行为从犯罪构成上加以分析。我们知道要界定一个行为是不是某种犯罪行为,应当看这种行为是不是符合该罪的犯罪构成,笔者认为“黑哨”的行为构成受贿罪也是从受贿罪的四个犯罪构成上来说的。首先,在犯罪主体上,如上面所分析的,“黑哨”作为法律授权组织??中国足协的委派人员受其委派执法裁判足球比赛,在刑法性质上应当属于“其他从事公务的人员”,他应当视为国家工作人员,因此“黑哨”在主体上应当符合受贿罪的犯罪主体要求。其次,在犯罪的主观方面,裁判员在收受“黑钱”时应当是故意,这种故意在刑法理论界应当界定为直接故意,即他们积极追求了犯罪结果的发生。第三,在犯罪的客观方面,裁判员利用了其执法裁判足球比赛职务上的便利,非法收受或者索取了他人的财物,并为他人谋利。这也是符合受贿罪的犯罪的客观方面的。最后,从犯罪客体上来说,“黑哨”的收受“黑钱”的行为不仅仅对足球比赛的公平性造成了很大的危害,而且他的这种行为也侵害了他作为国家工作人员职务上的廉洁性。这也符合受贿罪的犯罪客体。因此,从“黑哨”收受“黑钱”这个行为的分析我们也可以看出,他的这一行为也确实是直接构成了受贿?
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在这一点上,国外刑法也有类似的规定,日本《刑法》规定,受贿罪的主体除了公职人员以外,还包括从事仲裁、裁判等从事社会公证的工作人员。所不同的是它们的刑法是用列举式规定的,而我们的则是用概括式规定,这只是法律的表现方式不同,并不影响法律的规范作用的发挥。
既然“罪刑法定”我们刑法的基本原则之一,我们在界定一个行为是不是构成犯罪,构成什么罪就应当严格遵守法律的规定。从这个意义上笔者认为,“黑哨”收受“黑钱”的行为就不构成公司、企业人员受贿罪。其理由是“黑哨”在主体上不符合公司、企业人员受贿罪的犯罪主体。我们知道,公司、企业人员受贿罪的主体应当是指公司、企业的工作人员。而“黑哨”作为裁判员在足球场上执法裁判时,他应当是属于中国足球协会的工作人员。在我国现阶段,我们的裁判员还是业余的,他们平时属于各自的单位,但当他们以裁判员的身份出现时,他们就应当属于中国足协的工作人员。这时我们在界定他们身份的法律性质时,就应当以中国足协为准。前面我们已经介绍了,中国足协是属于国有性质的社会团体,同时当它以足球管理中心的身份出现时它就应当是国家机关。但无论它以什么身份出现,它都不可能是公司、企业的性质。既然中国足协不属于公司、企业,那为什么它所委派的足球裁判又怎么会是公司、企业人员呢?这在逻辑上说得通吗?既然足球裁判不是公司、企业人员,那他的行为又怎么构成公司、企业人员受贿罪了呢?这符合我们刑法的“罪行法定原则”吗?
从上面的分析本着从我们刑法的“罪刑法定原则”出发,我们可以得出一个比较理智的结论,“黑哨”收受“黑钱”的行为应当构成受贿罪而不是公司、企业人员受贿罪!
七、 结束语
我们的刑法立法的目的之一是惩罚犯罪与保护人民的统一。通俗的说,我们刑法存在的价值是打击犯罪,尽量不放过任何一个犯罪活动;保障人权,尽量不错判一个没有犯罪的人。如果我们依据我们的刑法将受贿罪的主体扩大到行使公共权力者,那么一切利用手中权力或者职务之便??不管是利用国家权力还是利用公共权力,也不管是利用国家公职之便还是社会公共职务之便??索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋利益的受贿行为,都难以逃脱我们的刑法的严厉制裁。如果这样,则不仅仅是公民、法人和其他社会组织的合法利益及社会公共利益就可以得到切实的保障,而且对于净化社会空气,提升整个社会的道德水平都将起到莫大的作用。

注释:
(1):《新刑法教程》 赵秉志主编 中国人民大学出版社 第480页

防伪技术产品管理办法(试行)

国家技术监督局


防伪技术产品管理办法(试行)
1996年1月1日,国家技术监督局

第一章 总 则
第一条 为了加强防伪技术产品的管理,预防和打击假冒违法活动,维护市场经济秩序,保护产品生产者、销售者和消费者的合法权益,根据《中华人民共和国产品质量法》和《中华人民共和国标准化法》,制定本办法。
第二条 本办法所称防伪技术是指用于识别真伪、防止假冒的技术。所指防伪技术产品包括:以防伪为基本功能的产品;在产品的加工制造过程中使用了防伪技术,具有防伪功能的产品。
第三条 国家鼓励防伪技术的研究、开发,加强对防伪技术产品生产和使用环节的监督管理,引导企业自愿采用防伪技术产品。
第四条 国家技术监督局负责对防伪技术产品实施统一管理。主要工作职责是:
(一)负责制定管理防伪技术产品的规章和规范性文件;
(二)归口管理防伪技术的评审工作;
(三)组织制定防伪技术产品标准,组织开展防伪标准化工作;
(四)组织防伪技术产品质量的监督检查;
(五)建立防伪技术产品使用者档案,定期向社会公布;
(六)进行防伪技术及设备引进的审查;
(七)其他防伪技术产品管理的组织协调工作。
第五条 各省、自治区、直辖市技术监督部门,负责本行政区域内防伪技术产品的管理工作,并履行以下职责:
(一)组织对本行政区域内防伪技术产品的生产者和使用者进行监督管理;
(二)负责办理本地区防伪技术产品使用者的备案手续,并定期向国家技术监督局报送防伪技术产品使用者名录;
(三)国家技术监督局委托的其它有关防伪技术产品管理工作。

第二章 防伪技术评审
第六条 国家对防伪技术实行评审制度。防伪技术的评审,由国家技术监督局委托社会中介机构组织防伪技术专家评审委员会进行。
第七条 防伪技术持有者根据自愿申请的原则,向国家技术监督局提出申请,填写《防伪技术评审申请表》,并附有关文件、技术资料。包括:
(一)持有者的有效身份证明或者营业执照副本;
(二)持有者对该技术的所有权或者使用权证明;
(三)其它有关技术资料。
第八条 国家技术监督局委托有关社会中介机构对防伪技术持有者提供的文件和有关技术资料的合法性、有效性进行初审。初审工作应当在自接到委托之日起30天内完成。
第九条 初审通过的,由国家技术监督局作出受理决定,向申请者发出《受理通知书》,并委托社会中介机构组织防伪技术专家评审委员会进行评审;初审不合格的,书面答复申请人,并说明理由。
第十条 防伪技术专家评审委员会对防伪技术进行评审,提出评审意见,并报国家技术监督局审定。
第十一条 国家技术监督局对评审意见进行审定。审定合格的,颁发《防伪技术评审证书》。审定不合格的,说明理由,退回组织评审单位。
第十二条 《防伪技术评审证书》有效期为2到3年。证书到期,持有者可以向国家技术监督局申请审核。逾期不申请审核的,注销《防伪技术评审证书》。
第十三条 《防伪技术评审证书》的持有者,应当保守防伪技术秘密。在进行技术转让时,必须事先报请国家技术监督局批准;未经批准的,不得擅自转让,不得随意扩散。
第十四条 从事防伪技术评审的专家及有关人员应当保守防伪技术秘密。

第三章 防伪技术产品的生产和使用
第十五条 防伪技术产品生产者的义务:
(一)必须保证产品符合相应标准或者合同规定的要求;
(二)必须保证防伪技术的可靠性和供货的唯一性;
(三)必须保守防伪技术的秘密,防止泄密和技术扩散;
(四)必须保证不为第一委托者以外的其他委托单位或者个人生产相同或者近似的防伪技术产品;
(五)不得生产或者接受用户委托生产假冒的防伪标识;
(六)必须查验委托方提供的证明材料;
(七)接受防伪技术产品管理部门的业务指导和监督管理。
第十六条 生产者在承接防伪技术产品生产任务时,委托方应当提供的有关证明材料包括:
(一)企业营业执照副本,或者有关证明材料;
(二)使用防伪标识产品的名称、型号以及质量检验机构对该产品的检验合格报告;
(三)印制商标应当出具商标持有证明;
(四)外国人或者外国企业委托时,还应当出示其所属国或地区的合法营业证明或者身份证明。
第十七条 使用获得《防伪技术评审证书》的防伪技术产品的使用者,应当到当地省级技术监督部门办理备案手续。备案内容除了包括第十六条各款内容外,还应当包括所采用防伪标志的图样以及可公开的、用于用户和消费者识别的防伪特征。
第十八条 使用防伪技术的产品必须是合格产品。
第十九条 使用防伪技术产品,应当专项专用,不得擅自扩大使用范围或者自行更换。
第二十条 停止使用或者更换、扩大防伪技术产品的使用范围,应当到当地省级技术监督部门办理停用或者新的备案手续。

第四章 监督和管理
第二十一条 国家对防伪技术产品实施监督检查制度。防伪技术产品质量的监督检查工作,由各级技术监督部门根据国家的有关规定,组织和实施。
第二十二条 国家根据需要,对部分防伪技术产品实行生产许可证制度。实施生产许可证的产品目录,由国家技术监督局制定。
第二十三条 国家对防伪技术产品的使用实行备案公告制度。对经过备案的防伪技术产品的使用者,由国家技术监督局定期发布公告。
第二十四条 各级技术监督部门要依据公告对防伪技术产品的使用进行监督。对冒用防伪标识的假冒产品,依据《产品质量法》等法律法规从严查处,并依法追究该假冒防伪标识生产者的责任。
第二十五条 《防伪技术评审证书》的持有者未经允许私自转让防伪技术成果,造成技术扩散的,由县级以上技术监督部门责令其改正;造成严重后果的,由国家技术监督局收回评审证书。
第二十六条 防伪技术产品生产者,有下列行为之一的,由县级以上技术监督部门依法查处;情节严重的,予以通报,并承担相应民事责任:
(一)产品质量不合格的;
(二)生产假冒防伪标识的;
(三)造成防伪技术泄密和扩散,使用户和消费者蒙受损失的;
(四)接受用户委托生产防伪技术产品,而不按规定查验委托方提供证明材料的;
(五)为第一委托者以外的其他委托单位或者个人生产相同或者近拟的防伪技术产品的。
第二十七条 履行了备案手续的防伪技术产品的使用者,有下列行为之一的,由县级以上技术监督部门责令改正;情节严重的,取消备案资格,并予以通告:
(一)停止使用或者更换、扩大防伪技术产品的使用范围,不办理停用或者新的备案手续的;
(二)采用防伪技术的产品不符合质量标准,被质量监督管理部门判定为不合格的。
第二十八条 从事防伪技术评审的专家泄露技术秘密的,取消评审资格,并视情节轻重予以通报批评。从事防伪技术产品管理的国家工作人员滥用职权、以权谋私以及泄露防伪技术机密,造成严重后果的,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附 则
第二十九条 对涉及人民币、有价证券以及国家法律、法规有特殊规定的防伪技术及产品,应当同时遵守有关法律、法规的规定。
第三十条 本办法由国家技术监督局负责解释。
第三十一条 本办法自发布之日起施行。