【摘 要】 基于复杂原因，国内大行其道的BT模式的概念同国际惯例不相同，国内学术界和实务界等业内人士对BT的理解也有区别（歧义）。笔者认为国内BT实践其实是政府以BT名义要求承包商（或投资人）行垫资施工之实，由于国内BT模式存在巨大争议及风险，国内BT模式屡次受到中央政府的管制，2012年12月底，财政部联合发改委、银监会和人民银行等四部委下发《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》（以下简称463号文），463号文将使一些BT项目甚至有些地方政府融资平台公司陷入窘境，投资者将面临不能获得政府如期回购或必须中途退出的风险，引起参与基础设施项目投资建设各方的广泛关注。由于角度不同，对463号文关注角度也不同，463号文对建筑企业及BT项目意味着什么？笔者提出自己的见一孔之见供业内人生参考。
【关 键 词】 463号文 BT BOT PPP/PFI PF2 政府投资项目
一、引言
笔者从上海建纬（武汉）律师事务所转所到北京盈科（武汉）律师事务所前后就一直关注2012年12月，财政部、发改委、人民银行、银监会等四部委联合发布《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》（以下简称463号文），463号文目标直指地方政府与融资平台违规融资。463号文对国内BT项目影响重大，对此笔者十分关注。转所后研读多篇业内人士的文章特别是研读2013年第四期（总第296期）《施工企业管理》“463号文-强心针还是冲击波”系列文章收获颇多，也提出自己的观点及商榷意见，供对BT感兴趣的人士参考。
二、如何理解财463号文对BT项目的影响
财政部、国家发改委、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会四部委联合下发了财预[2012]463号“关于制止地方政府违法违规融资行为的通知”，如何理解该通知呢？
1、463号文主要的是约束地方政府的，并不是针对BT项目的。从463号文标题就可以得出463号文目标直指地方政府与融资平台违规融资。笔者认同巴曙松的观点，财政部等四部委联合发布463号文主要出发点是“提示风险，制止地方政府的违法违规融资行为，特别是摊派集资等”。
2、463号文不是针对BT项目，但是该文对正在实施的BT项目和将来准备实施BT项目影响重大。
463号文规定“除法律和国务院另有规定外，地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体等不得以委托单位建设并承担逐年回购（BT）责任等方式举借政府性债务。对符合法律或国务院规定可以举借政府性债务的公共租赁住房、公路等项目，确需采取代建制建设并由财政性资金逐年回购（BT）的，必须根据项目建设规划、偿债能力等，合理确定建设规模，落实分年资金偿还计划”,但目的是“切实规范地方政府以回购方式举借政府性债务”不是具体针对BT项目的。
3、笔者实在不苟同有人指责463号文中“采取代建制建设并由财政性资金逐年回购（BT）的”表述将代建制与BT混为一谈的观点。
首先，笔者认为，虽然463号文将代建制同BT放在一起确实显得不伦不类，但我们不应该苛求财政部官员精通工程建设模式（其实在国内清楚BOT/BT抑或PPP/PFI模式的人还确实不多），但是如果将“采取代建制建设并由财政性资金逐年回购（BT）”的表述放在463号文“二、切实规范地方政府以回购方式举借政府性债务行为”下理解，可以得出463号文并没有纠结代建制或BT定义，463文立论高度更高。笔者十分欣赏463号文提出“以回购方式举借政府性债务行为”的表述，“回购方式”表述颇具创新意思！从此我们可以将中国式BT模式称之为“回购模式”。
其次，笔者不认同的是，有人称“463号文出台后，代建单位携资金以BT模式投资人的身份参建政府项目，这种代建与BT相结合的代建投资模式创新，不仅使项目实施各阶段的管理更加流畅和专业化，同时也很好地解决了政府基础设施需求和投入不足的矛盾，无疑具有其特有的制度和政策优势”贻笑大方，将代建制同BT如此混同确让人接受不了，如此讲法仅仅从逻辑上分析就讲不通：如果“代建单位携资金以BT模式投资人的身份参建政府项目”，那么代建单位就不具有“代建单位”法律身份了，该项目就不是“政府项目”（或者政府投资项目）。笔者建议专家将精力放在BOT或者PPP/PFI(PF2)上，BT模式充其量也就是BOT低端模式。笔者实在不认同（不提倡）为了规避法律去“创新”。
4、463号文发布不是“新政”。
463号文相比较之前的多个文件规定，尤其是2010年国务院19号文以及四部委412号文，“463号文”创新有限，多数是重申强调，至多是细化，谈不上新政，新政的讲法是博眼球的讲法。
5、463号文出台后可以继续做BT，但是BT项目会减少，BT的路将越走越窄，PFI项目（BOT）项目应该取而代之占据主流。
首先，463号文未涉及依靠非财政性资金回购项目，463对依赖财政性资金的公益项目做了限制性规定，举重明轻，涉及非公益性项目再依赖财政性资金难度自然加大，回购项目数量自然会减少。
其次，政府财力是有限的，政府可以适度举债从事公益性项目。社会财力则是无限的，对非公益类项目则可以放开由民间资本进入，是否采取BT模式由当事人决断，这也符合国务院“新36条”和各部委相继出台的鼓励民间资本进入垄断性行业的细则文件都对民间资本介入公共产品投资持热情欢迎态度，463号文应该对民间资本是个利好。
第三，笔者认为，虽然BT模式在相当长的时期内虽然仍有其发挥作用的余地和空间，必须要由政府直接经营的才可以采取BT模式，比如国防项目必须由政府负责运营。如果不是必须由政府直接经营的均可以采取非BT模式（BOT等模式），英国监狱都可以由私营公司负责运营采取BOT模式。水利项目、城市轨道交通项目可以采取BOT/BOO（PFI/PF2）模式，经营性项目比如城市综合体项目其实更应该采取BOT/BOO（PFI/PF2）模式而不是BT。不要再奢谈什么“创新模式”了，BT模式在中国就是个怪胎，应该将目光及精力放在英国已经非常成熟的PFI模式（现在是PF2模式），英国政府追求的是物有所值（value for money），直接购买服务而对直接运营基础设施不再感兴趣！中国地方政府对直接经营工程资产还是情有独钟，乐此不疲，政府观念不转变的话，民营资金进入基础设施、公益项目都是空谈。如此才可以跳出463号财政性资金诸多管制及限制，不要再仅仅盯着政府财政资金、政府担保（土地使用权抵押）。非财政资金足够大的了！市场的终究会归市场。
三、正确理解BT内涵及外延是深入理解463号文对BT影响的前提
1、本文仅仅是从463号文对BT影响这个角度展开讨论的。笔者认为，如果要深入理解463号文对BT的影响，正确理解BT概念的内涵及外延是前提条件。BT不是中国概念，BT是Build（建设）和Transfer(转让)两个英文单词的缩写，要准确的理解BT概念，必须要同BOT结合，换句话讲正确理解BT绕不开BOT这个中国人耳熟能详的名词。
2、BOT 是发展中国家的领导人提出的概念。1984年土耳其首相厄扎尔决定引入民间资金兴建基础设施并制订了世界上第一个BOT法 (土耳其法律No.3096)，首次使用了BOT(Build-Operate-Transfer)的称谓，后来这一缩略词成为该模式的通行语。BOT 强调“民间投资、用者偿还”，政府无须投入财政资金就可向公众提供服务并且不构成政府的外债和内债，但政府要提出奖励计划以吸引民间投资，例如免税等。BOT模式在国际上现在得到广泛的运用，发达国家多使用PPP的概念, 联合国、欧盟的相关文件也是大量的使用PPP的概念。PPP是英文"Public-Private Partnerships"的简写，中文直译为"公私合伙制"，简言之指公共部门通过与私人部门建立伙伴关系提供公共产品或服务的一种方式。虽然私人部门参与提供公共产品或服务已有很长历史，但PPP术语的出现不过是近十年的事情，在此之前人们广为使用的术语是Concession、BOT、PFI等。英国多用PFI模式，现在则是PF2模式。
3、BT定义。1990年，菲律宾国会颁布了亚洲第一个BOT法，即“共和国法案6957号”(REPUBLIC ACT NO. 6957)。在该法的第二条中当时只定义了BOT、BT两种模式。1994年菲律宾国会重新颁布了BOT法 ( REPUBLIC ACT NO. 7718 )，菲律宾的BT定义：在 REPUBLIC ACT NO. 7718 第二条中定义了BOT、BT、BOO、BLT、BTO、CAO、DOT、ROT、ROO共9种模式。该法第2条[c]款定义了BT:“建设-转让——一种契约性安排，项目建议人据此承担授予的基础设施或发展设施的融资和建设，并在建成后将它转让给政府机关或地方政府有关单位，后者按商定的分期付款时间表，支付建议人在项目上花费的总投资，加上合理比例的利润。这种安排可应用于建设任何基础设施或发展项目，包括关键设施，由于安全或战略的原因，这些设施必须由政府直接经营。”这个或许是世界上第一个BT法律定义。但国内介绍多遗漏了菲律宾BOT法BT定义中后面关键一句话“由于安全或战略的原因，这些设施必须由政府直接经营”，正是由于“由于安全或战略的原因，这些设施必须由政府直接经营”才省略了一个O（运营），换句话讲，BT是BOT的一种，BT同BOT本质其实并无原则区别，区别在于BT没有运营阶段，少了个O。
4、“政府投资项目”不应该采取“BT模式”。“政府投资项目”不同于“政府项目”，按照王守清博士的观点：BT实际上是“承包商垫资承包”或“政府延期付款”，属于异化BT”(《特性经营项目融资（BOT、PFI、PPP）》一书第19-20页)！如何理解王博士的“异化BT”的提法？笔者理解，“异化BT”更准确的讲法是“政府投资项目”“承包商垫资承包”异化！中国十多年风生水起的BT模式实质仍是承包商垫资施工（承包），仍属传统施工模式。按照英国相对规范及成熟标准来分析，BT或BOT均是“私人融资项目”，也就是说，无论BOT抑或BT，融资责任不是在政府一边。虽然BT模式是目前国际通用融资建造模式BOT族中的一种，但BT并不是所谓的“被广泛应用于大型基础设施项目及其他由政府直接经营的工程设施项目”，英国现在所谓“政府项目”过半采取PFI模式而不是中国（特别是地方政府）情有独钟的BT模式，还有一半是采取传统模式。“政府投资项目”同“BT模式”是天然矛盾及对立的。笔者建议对此感兴趣的读者研读建纬朱树英律师《工程合同实务问答》（修订版）（2009年11月修订，第7次印刷）一书中《政府投资项目不适用BT建设方式及其相应对策》一文。虽然笔者赞同朱律师“政府投资项目不适用BT建设方式”结论，但是笔者得出结论的路径却不同于朱律师。限于本文篇幅在此不展开。
四、就BT单独立法的建议行不通。
现在都在强调顶层设计。根据国际上工程实践及经验，BT就如同小灵通一样从来都不是一个主流，就BT单独立法的建议不是一个行得通的好建议。联合国工业发展组织的《建设-经营-转让(BOT)项目发展基础设施的指南》(BOT指南1996年)、联合国国际贸易法委员会的《私人融资基础设施项目法律指南》(PFI法律指南2000年)、联合国国际贸易法委员会2003年的《私人融资基础设施项目示范立法条款》等相关文件是顶层设计人士必读的文件。
中央国家机关宾馆招待所价格管理办法（修订）
国家计委 国务院机关事务管理局
国家计委、国务院机关事务管理局关于修订中央国家机关宾馆招待所价格管理办法的通知
二00一年六月二十五日 计价格[2001]1168号
国务院各部委、各直属机构：
为适应中央国家机关宾馆招待所社会化、市场化进程的需要，现对国家计委、国务院机关事务管理局颁发的《中央国家机关宾馆招待所价格管理办法》（计价费[1998]1076号，以下称《办法》）部分条款做如下修订，请按照执行。
一、《办法》第四条修订为：中央国家机关宾馆招待所是以国家财政为主投资建设的接待服务设施，主要功能是为中央国家机关会议和地方国家机关出差人员提供服务。在国家价格政策指导下，具体价格管理工作，由国务院机关事务管理局负责。地方价格主管部门应加强对宾馆招待所价格的监督。
二、《办法》第六条修订为：宾馆招待所价格实行市场调节价。服务项目价格由经营者依据服务成本和市场供求状况制定。
三、《办法》第七条修订为：为维护公平竞争，促进宾馆招待所提供质价相符的服务，国务院机关事务管理局可结合宾馆招待所分等定级工作，根据服务供求情况，制定并公布不同等级宾馆招待所的参考性价格，指导宾馆招待所做好定价工作。
四、《办法》第十九条修订为：宾馆招待所超出本等级标准增加服务项目的，可适当增收房（床）费；客房设备和用品丢失、损坏、耗尽不能及时补上的，应相应减收房（床）费；宾馆招待所每间客房的床位安排原则上不应超过四张，并在客房定员后不加床。特殊需要，在客房定员后加床的客房，增加床位数不得超过两张，并相应减收客房内各床租费。
五、《办法》第二十条修订为：宾馆招待所接待会议或长期包房客人，客房、会议室收费可适当优惠。
以合同形式出租用于商务的客房按接待住宿房价计收。
六、《办法》第二十七条修订为：政府价格主管部门、有关业务主管部门应按照各自的分工管理权限，做好宾馆招待所价格及等级管理工作。宾馆招待所不得违反等级管理权限申请等级评定，任何部门和单位也不得超越等级管理权限核定等级。
七、《办法》第二十九条修订为：国务院机关事务管理局对宾馆招待所等级进行定期或不定期检查。对条件下降，达不到原等级标准的宾馆招待所可以限期整顿，逾期仍达不到等级标准的，给予降级处理。
八、《办法》第三十条修订为：中共中央直属机关宾馆招待所的价格管理工作由中共中央直属机关事务管理局参照修订后的《办法》负责管理。
九、《办法》第三十三条修订为：本办法（修订）自发布之日起执行。
十、删除《办法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第二十八条第一项、第三十一条。有关条款删除后，其后条款按顺序提前排列。
附：中央国家机关宾馆招待所价格管理办法（修订）
附：
中央国家机关宾馆招待所价格管理办法（修订）
第一章 总 则
第一条 为了加强中央国家机关宾馆招待所价格管理，规范价格行为，保护消费者和经营者的合法权益，促进宾馆招待所事业的健康发展，根据《中华人民共和国价格法》，制定本办法。
第二条 中央国家机关所属宾馆、饭店、招待所、疗养院、培训中心等（以下简称宾馆招待所）适用本办法。
第三条 宾馆招待所价格，国家实行宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。
保护正当的价格竞争，禁止价格垄断、价格欺骗诈、牟取暴利等扰乱市场秩序的行为。
第四条 中央国家机关宾馆招待所是以国家财政投资为主建设的接待服务设施，主要功能是为中央国家机关会议和地方国家机关出差人员提供服务。在国家价格政策指导下，具体价格管理工作，由国务院机关事务管理局负责。地方价格主管部门应加强对宾馆招待所价格的监督。
第二章 一般规范
第五条 宾馆招待所价格行为，应当遵守国家的价格法律、法规和政策，遵循公开、公平、诚实信用的原则，开展正当的价格竞争。
第六条 宾馆招待所价格实行市场调节价。服务项目价格由经营者依据服务成本和市场供求状况制定。
第七条 为维护公平竞争，促进宾馆招待所提供质价相符的服务，国务院机关事务管理局可结合宾馆招待所分等定级工作，根据服务供求情况，制定并公布不同等级宾馆招待所的参考性价格，指导宾馆招待所做好定价工作。
第八条 客房、餐饮及其它服务项目价格，应当质价相符。服务项目内容和条件发生变化时，价格要相应进行调整。除国家另有规定者外，经营者不得随意收取价外服务费或以其它形式价外加价。
第九条 宾馆招待所执行价格时，应当在其经营场所或交费地点以价目表或价目簿方式标示服务项目及价格。价目表或价目簿要制作规范、摆放醒目、内容齐全、字迹清晰。
第十条 服务项目价格结算应当详尽、准确，结算票据应如实写明服务项目、具体品种、单价和总结算金额。
第三章 等级评定
第十一条 宾馆招待所价格实行分等级定价制度，不同等级宾馆招待所的客房、餐饮价格应保持合理的差价。
第十二条 宾馆招待所等级，按接待能力、设备设施条件、服务质量分为特级、一级、二级、三级、等外级。
分等定级标准按国务院机关事务管理局、国家发展计划委员会制定的《中央国家机关宾馆招待所分等定级标准》执行。
第十三条 等级评定坚持实事求是、执行统一标准的原则。正式营业未满一年的宾馆招待所实行预定等级。预定等级最长期限为一年。未评定等级的，视为等外级宾馆招待所。
第十四条 等级评定工作，分为自评和检查评审两个阶段。
自评阶段，由宾馆招待所依据分等定级标准，对本单位的接待能力、设备设施条件与服务质量进行自我评判，确定具体申报等级。
检查评审阶段，由等级评定机构结合申报单位自评情况，通过实地考察，分项评分及集中审议方式评定预定或正式等级。
第十五条 评定正式的宾馆招待所，由国务院机关事务管理局、国家发展计划委员会颁发等级证书及标牌。等级有效期四年，期满重新评定。在等级有效期内，如等级条件发生变化，可申请重新评定等级。
第四章 客房价格
第十六条 制定宾馆招待所客房价格，要认真做好价格核算工作。客房价格应以可供出租的客房费用为基础，加税金和利润，考虑正常出租率计算，公式如下：
客房日出租价格=[（可供出租客房每日每平方米费用支出额×客房使用面积）÷（1-营业税率-利润率）]÷正常出租率
其中，可供出租客房每日每平方米费用支出额=（营业费用总额-其它营业项目应分摊费用）÷（总客房使用面积×365天）。
营业税率按国家税法执行；利润率参照社会旅店的可比利润率确定；正常出租率按75%掌握。
第十七条 客房收费以天数计算。客人住一宿，按一天收费；次日下午二时前退房的，不收当日房（床）费；下午六时前退房的，按当日房（床）费的50%收取；下午六时后退房，收当日全天房（床）费。当日早五时后入住至晚六时前退房的，按当日房（床）费的50%收取。
会议室收费按每半日一次计收，不足半日的按半日计收。
第十八条 宾馆招待所超出本等级标准增加服务项目的，可适当增收房（床）费；客房设备和用品丢失、损坏、耗尽不能及时补上的，应相应减收房（床）费；宾馆招待所每间客房的床位安排原则上不应超过四张，并在客房定员后不加床。特殊需要，在客房定员后加床的客房，增加床位数不得超过两张，并相应减收客房内各床租费。
第十九条 宾馆招待所接待会议或长期包房客人，客房、会议室收费可适当优惠。
以合同形式出租用于商务的客房按接待住宿房价计收。
第二十条 宾馆招待所应建立价格台账。价格台账的内容包括：客房、会议室的数量、面积、房间号、定员、设备标准及价格。
第五章 餐饮价格
第二十一条 宾馆招待所餐厅经营的饮食品价格实行市场调节价，由经营者制定。
制定饮食品价格要遵守国家关于制止价格欺诈和牟取暴利的规定。
第二十二条 餐厅自制饮食品的销售价格由原材料成本、燃料和毛利构成。计算公式为：
销售价格=原材料成本×（1+成本燃料率）/（1-销售毛利率）
原材料成本包括主料、配料、调料；成本燃料率按原材料成本总和的5-7%计算。
餐厅外购饮食品的销售价格由进价和加价构成。计算公式为：
销售价格=进价×（1+酒水加价率）
进价按当地市场价格计算。
第二十三条 餐厅饮食品执行价格，由宾馆招待所以餐饮直接成本为基础，根据市场供求情况制定。
第六章 监督检查
第二十四条 政府价格主管部门、有关业务主管部门应按照各自的分工管理权限，做好宾馆招待所价格及等级管理工作。宾馆招待所不得违反等级管理权限申请等级评定，任何部门和单位也不得超越等级管理权限核定等级
第二十五条 凡违反本办法，有下列行为之一者，由政府价格主管部门按照国家有关规定予以处罚。
（一）不按规定明码标价的；
（二）降低服务条件和服务质量，变相涨价的；
（三）进行价格欺诈和牟取暴利的；
（四）违反规定价外收费或价外加价的；
（五）强制消费者接受保险和服务的；
（六）其它违反本办法的行为。
第二十六条 国务院机关事务管理局对宾馆招待所等级进行定期或不定期检查。对条件下降，达不到原等级标准的宾馆招待所可以限期整顿，逾期仍达不到等级标准的，给予降级处理。
第七章 附 则
第二十七条 中共中央直属机关宾馆招待所的价格管理工作由中共中央直属机关事务管理局参照修订后的《办法》负责管理。
第二十八条 本办法由国家发展计划委员会负责解释。
第二十九条 本办法（修订）自发布之日起执行。