试论非法行医罪

钱贵


　　未取得医生执业资格的人，非法行医，情节严重的行为构成非法行医罪。该罪名是修订后《刑法》新增加的罪名。医疗行业是一种专业性很强的行业，医生肩负着治病救人、救死扶伤的重大责任。因此，国家对医生从业规定了严格的执业审批制度。不具备这种资格的人就不能行医。本文试从法律规定、认定和与医疗事故罪的区别来分析该罪。
　　一、非法行医罪的概念
　　非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人，非法行医，情节严重的行为。非法行医情节严重主要是指非法行医时间长，因非法行医被取缔后又非法行医的；延误病人及时治疗的；没有基本的医疗知识而冒充医生为他人进行诊疗；其医疗条件严重不符合国家规定的医疗机构基本标准的；没有取得医生执业资格非法行医不听有关部门劝阻的，伪造、涂改《医疗机构执业许可证》进行非法行医的；违反有关法律、法规和医疗技术规范，在医疗过程中对就医者有其他违法行为的；使用非医疗技术人员从事医疗卫生技术工作的；自定收费标准，乱开药方，牟取的非法利益数额较大的；向病人出售少量假冒伪劣药品，违法规定超计量贩卖国家明令控制的麻醉药品、医疗用毒性药品、精神药品和放射性药品的；使用未经批准使用的药品、消毒药剂和医疗器械的；在医疗工作中作风恶劣，不负责任，发生医疗事故的；非法行医使多人身体受到损害，影响恶劣的；因非法行医造成就诊人身体健康受到严重损害，甚至致人身体严重残疾或者死亡的等等。
　　关于非法行医罪的主体问题目前有两种不同看法，一种认为本罪是特殊主体犯罪，另一种认为本罪是一般主体犯罪，但有一点是明确的，只能是未取得医生执业资格的人才能成为非法行医犯罪的主体。既可以是中国人，也可以是外国人。主要包括以下几种情况：（1）不具备医疗技术、医疗知识的普通自然人；（2）具备医疗技术，但尚未取得合法行医资格的人；（3）具备行医资格，却不具备从事特点医疗业务的人。这部分人主要有：（1）刑法及相关行政法规颁布之前领有执照后未验证的开业医生；（2）过去被精简下来的，以及过去因故被开除或刑满释放，现在闲在社会上的医务人员；（3）这些年社会上出现的一些自称祖传中医或专治某些疾病的人，以及部分业余医药爱好者；（4）近年来退休的医生。本罪侵犯的客体是国家对医疗机构以及医务从业人员的管理秩序，及公民的生命和健康权利。犯非法行医罪主观方面只能是故意犯罪，及明知自己没有取得医生执业资格而从事医生职业。犯罪的客观方面表现为非法行医，即未取得医生执业资格的人，非法从事诊断、诊疗、医务护理等医务工作，属于一种职业犯和营业犯。通常以作为的方式实施，同时还需具备严重的情节。法行医行为人的行为表现主要有：1、自己挂牌诊疗或在药店坐堂，2、挂靠于某些组织机构开业行医，3、在集市街道上摆摊看病、流动行医。
　　二、关于非法行医方面的法律规定
　　1．《中华人民共和国刑法》第三百三十六条“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”2．《中华人民共和国执业医师法》第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”3．《医疗机构管理条例》第十五条“医疗机构执业，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》。”第二十四条“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”第二十七条“医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动。”第二十八条“医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。”
　　三、产生非法行医的原因
　　现实生活中，非法行医的现象仍然普遍存在，甚至有愈演愈烈的趋势，并且不易被行政执法部门、刑事执法部门发现。待发觉时又大多造成了就诊人员伤残、死亡等严重后果。探求这一现象得以滋生蔓延的原因主要表现为：（1）大、中型医院的诊疗费、治疗费、医药费、护理费普遍偏高，为广大人民群众特别是城市普通居民、偏远落后地区的农民的经济收入所难以承受；（2）距城镇较远的乡村、山寨仍处于缺医少药的状况；（3）群众的普遍文化水准偏低，讳疾忌医、贪图便宜、病急乱投医甚至愚昧迷信的情况随处可见；（4）一些疑难杂症尚未为现今医疗技术所攻克；（5）部分从业医生医德较差，在群众中造成不良影响；（6）就医者由于自己行为的不合法如超计划生育怀孕等而不愿就诊于合法医院；（7）医疗、医药行业丰厚的利润令一些不法之徒趋之若桀；（8）偏方医大病、名医在民间的陈腐思想根深蒂固；（9）主管部门管理不到位。从历史原因来看，中医学有着悠久的历史，而且中医治疗疾病的方法非常丰富，包括方（汤）药、针灸、推拿、气功、刮痧、火罐、水疗、割治等方法，并形成了针灸学、中医方剂学、中药学等学科探寻针灸的历史可追溯至1万年以前的旧石器时代。战国时期著名的医学家扁鹊、东汉末年著名医学家华佗、明代著名中医药大师李时珍他们游历于民间行医采药而集医学大成的事迹可谓是家喻户晓，并为后人所盲目效仿；从《黄帝内经》、《神农本草》、《本草纲目》等祖国医药典籍不难发觉中医用药的庞杂和随手可得，用药讲究“阴阳相补、五行通络、以精养气”，大讲“病来如山倒、病去似抽丝”，为一部分庸医、游医、江湖骗子提供了可乘之机；清政府、北洋军阀和国民党政府均曾经以政府的行政手段对中医特别是针灸疗法予以废止，令一部分坐堂中医隐居于山林、栖身于草莽。1840年鸦片战争爆发以后，西方帝国主义列强在军事、政治入侵的同时也进行了文化医学方面的侵略。他们在开办医院、医学学校的基础上，委派了大量传教士到祖国各地进行西方文化的传播，从事西方医学的宣传、诊疗活动。凡此种种历史原因，铸就了非法行医这一社会现象。
　　四、非法行医罪与医疗事故罪的区别
　　非法行医罪与医疗事故罪都表现为违反相应的行政法规，并且都有可能造成病人死亡或严重损害其健康，但两罪有着本质的区别。（1）非法行医罪的主体为未取得医生执业资格的人，而医疗事故罪的主体却必须是国家主管部门批准从事医生职业的医务工作人员；（2）非法行医行为人主观方面表现为一种故意犯罪，而医疗事故行为人的主观方面则是表现为过失。（3）犯罪客观方面表现不同，非法行医犯罪属于情节犯，根据法律规定，情节严重是构成本罪的条件，但不一定造成就诊人的身体伤害或者死亡，而医疗事故罪则属于实害犯，造成就诊病人死亡或者严重损害就诊人身体健康是构成医疗事故犯罪的必备要件。非法行医罪与非法进行节育手术罪的区别，广泛意义上讲，非法行医罪的本身内涵就包括非法进行节育手术罪，刑法之所以在非法行医罪之外又设立非法进行节育手术罪，将破坏节育行为从非法行医行为中独立开来，是为了突出刑法对国家计划生育政策执行的特殊保护。
　　五、行为与危害结果的因果关系判断
《刑法》第336条第1款规定了三个量刑幅度标准，法条原文分别以“情节严重”、“严重损害就诊人身体健康”、“造成就诊人死亡”作为决定量刑幅度的前提要件。司法实践中，如何认识非法行医人对就诊人身体伤害、死亡结果的发生在主观方面的态度有两种不同看法：一种观点认为，非法行医罪的主观方面是故意犯罪，只有在故意犯罪情况下才能对“严重损害就诊人身体健康、造成就诊人死亡”的后果承担相应的法律罪责，否则这种后果的发生只能以非法行医情节严重视之，另一种观点则认为，非法行医罪的主观方面不存在过失，因为刑法只考察行为人的主观方面的故意或过失，主要依据他对其危害行为侵犯的客体所持的心理态度，对于危害后果的心理态度仅是辅助因素。非法行医行为人是在明知自己的行为不符合国家对医疗卫生秩序的管理规定，为了一己私利，而一意孤行的故意犯罪行为。笔者认为应该从结果加重犯的角度来理解非法行医行为与结果之间的因果关系。所谓结果加重犯又叫加重结果犯，是指法律上规定的一个犯罪行为，由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况，结果加重犯的成立条件是：
（1）行为人必须实施了基本犯罪行为，且对于犯罪行为造成的加重结果没有故意；例如，某甲没有取得医师执业资格的情况下，开设门诊从事诊疗活动已10年之久，2001年10月份的一天，某甲在为某乙接生时，盲目使用催产素，导致产妇宫腔压力异常增大，羊水进入破裂血管，形成羊水栓塞、急性心肺功能衰竭死亡，胎儿宫内窘迫死亡。该案中某甲实施了非法行医的基本犯罪行为，长期从事非法行医诊疗活动，这是构成非法行医犯罪的前提条件，也是构成结果加重犯的前提条件。
（2）基本犯罪行为造成了加重后果，基本犯罪与加重后果之间存在因果关系；所谓加重结果是指法律规定超出基本犯罪的罪责范围的结果。就该案而言，某乙的死亡就是加重结果，因为某乙的死亡已经超出了某甲非法行医的犯罪故意，同时又是某甲非法行医行为所导致引发，与某甲的非法行医行为有着必然的因果关系。刑法之所以要追究犯罪行为人对超出基本犯罪故意的加重结果的刑事责任，就是因为基本行为与加重结果之间存在因果关系。追究刑事责任不能脱离因果关系，抛开因果关系去办案，就可能发生主观归罪的偏颇。假如该案中某乙在家自行生产因为大出血、昏迷后被送至某甲处抢救无效死亡，且某乙的死亡与某甲的行为没有直接的因果关系，则某甲对某乙的死亡结果就不应承担刑事责任。
（3）非法行医行为人对于加重结果主观上有罪过，也就是说非法行医行为人对造成就诊人身体的伤害、死亡的加重后果发生可能预见。如果说基本犯罪与加重结果之间存在因果关系是非法行医行为人对加重结果承担刑事责任的客观基础，那么，非法行医行为人主观上的罪过便是其对加重结果承担刑事责任的主观基础。仍以该案为例，假如某乙在某甲处顺产一男婴，生产当时母子平安，当某乙得知是久盼的男孩后，极度兴奋情况下，引发心肌梗塞死亡。如此，则死亡结果便为某甲所不能预见，某甲的主观上没有罪过，自然也就不应对此结果承担法律责任。


北安市人民法院 钱贵
江西省人民政府


江西省科学技术进步奖励办法
江西省人民政府


（1994年2月21日省人民政府第十六次常务会议讨论通过 1994年3月29日省人民政府令第29号发布 2000年12月9日江西省人民政府令第101号发布的《江西省科学技术奖励办法》将本文废止）


第一条 为奖励在推动我省科学技术进步中做出重要贡献的集体和个人，充分调动和发挥广大科技人员的积极性和创造性，加速我省社会主义现代化建设，根据《中华人民共和国科学技术进步奖励条例》的规定，结合我省实际，制定本办法。
第二条 本办法的奖励范围主要是自然科学应用技术领域和自然科学基础研究及应用基础研究领域。
第三条 具备以下条件之一者，可以申请省级科学技术进步奖：
（一）应用于我省社会主义建设的新的科学技术成果（包括新产品、新材料、新技术、新工艺、新方法、新设计、生物新品种等），属于国内或省内首创，本行业先进，经过实践证明取得显著经济效益或社会效益的。
（二）在推广、应用已有的科学技术成果工作中，做出创造性贡献并取得显著经济效益和社会效益的。
（三）在重大工程建设、重大设备研制和企业技术改造中，采用新技术，做出创造性贡献并取得显著经济效益或社会效益的。
（四）在引进、消化、吸收、开发、应用国外先进技术中，做出创造性贡献并取得显著经济效益或社会效益的。
（五）在标准、计量、科学技术情报、科学技术档案等为社会公益服务的技术基础工作中，做出创造性贡献并取得明显效果的。
（六）在为各级各类决策科学化与管理现代化而进行的软科学研究中，做出创造性贡献并经过实践证明取得显著综合社会经济效益的。
（七）阐明自然的现象、特征或规律的自然科学基础研究和应用基础研究成果，在科学技术发展中具有较大理论意义和实用价值的。
申报上述科学技术进步奖项目，必须按《中华人民共和国和国家科学技术委员会科学技术成果鉴定办法》规定鉴定（评审），并经省科学技术委员会登记。
第四条 省级科学技术进步奖，按其所奖项目的科学技术水平、经济效益、社会效益和对科学技术进步的作用，分为一等奖、二等奖、三等奖3个等级，授予奖状、证书，并发给奖金。奖金数额分别为10000元、5000元、2500元。
省级科学技术委员会可以会同省财政厅，根据经济发展情况，提高奖金数额。
第五条 对我省社会主义现代化建设有特殊贡献的科学技术进步项目，经省人民政府批准，可授予特等奖，颁发奖杯、证书、奖金，其奖金数额至少高于一等奖的2倍，对项目主要完成者给予重奖。
第六条 设立省科学技术进步奖评审委员会，负责省科学技术进步奖的评审、批准、授予工作和推荐国家级科学技术进步奖项目。评审委员会的办事机构为省科学技术进步奖评审委员会办公室，设在省科学技术委员会，负责办理日常工作。
第七条 省级科学技术进步奖的申报程序如下：
（一）一个单位完成的科学技术进步项目，按行政隶属关系申报，由省直有关部门或地区、设区的市科委进行初审，合格的，报省科学技术进步奖评审委员会。
几个单位共同完成的科学技术进步项目，由第一完成单位按其行政隶属关系申报，如其中某个单项符合本办法第三条规定的，也可单独申报，其申报程序同前款。
（二）全省性学术团体可向省直有关部门推荐科学技术进步奖项目，经初审合格的，报省科学技术进步奖评审委员会。
（三）省内国防科学技术工业系统完成的，并为我省经济建设做出贡献的民用科学技术进步项目，可向省国防科学技术工业办公室申报，经初审合格的，报省科学技术进步奖评审委员会。
（四）国务院有关部门驻赣单位或外省、市单位完成的，并为我省经济建设做出贡献的科学技术进步项目，以及省科学技术委员会直属单位完成的科学技术进步项目，可向所在地区、设区的市科委申报，经初审合格的，报省科学技术进步奖评审委员会。
第八条 经省科学技术进步奖评审委员会评审、批准的省级科学技术进步奖项目，授奖前应当予以公布。自公布之日起1个月内，如有异议，根据异议的性质，由初审单位或省科学技术进步奖评审委员会行业评审组提出处理意见，报省科学技术进步奖评审委员会裁决；无异议的，即行
授奖。
第九条 科学技术进步奖获得者的事迹记入本人档案，并作为考核、评定技术职称、晋职晋级的重要依据之一。
第十条 获奖项目的奖金不得重复发放。如获奖项目经过上一级评审委员会提高了奖励等级，其奖金只补发差额部分。
科学技术进步奖的奖金，按照完成者的贡献，合理分配。
第十一条 省级科学技术进步奖的奖金在省科学技术委员会的科学技术奖励基金中支付。
第十二条 各地区、设区的市可以设立本级科学技术进步奖，其奖励条件、奖励等级、奖金数额、评审组织和审批程序，由行政公署、设区的市人民政府另行制定。奖金来源从当地财政经费中列支。
第十三条 推荐和评审科学技术进步奖项目，应当客观、公正，对营私舞弊、弄虚作假的，视情节轻重，给予批评教育或行政处分。
对获得科学技术进步奖的项目，如发现有弄虚作假或剽窃他人成果的，应当撤销其奖励，收回奖状、证书、奖金，并由申报单位视情节轻重给予批准教育或行政处分。
第十四条 本办法具体应用中的问题由省科学技术委员会负责解释，并会同有关部门制订实施细则。
第十五条 本办法自公布之日起施行。



1994年3月29日