刑事诉讼中的证据开示制度研究（下）
2000年12月18日 13:46 作者：龙宗智 来源：京,政法论坛（中国政法大学学报）
（三）证据开示的程序以及违法制裁
1.证据开示程序。证据开示程序属审前程序，这一程序主要安排在起诉前后。在美国，经侦查获得证据后，被告人如系被控犯重罪，在被正式起诉前享有要求法官预审（prelitminary examination）（注：预审有时又称先听证（Preliminary hearing）或审查性审判（examiningtrial）。） 的权利。预审的主要目的是审查是否存在合理根据以支持对被告人提出的指控，以确定是否交付审判。如缺乏合理根据就要撤销指控，以防止轻率将被告人交付审判。而预审程序还包括一项重要内容，即证据开示。各方当事人应根据法律规定的开示范围，在预审法庭出示自己手中掌握的对诉讼有意义的证据。
然而，如被告放弃预审，或者案件经大陪审团起诉而不需预审（大陪审团对检察官起诉意见的审查代替了法官的预审）。则应在案件正式起诉后的较短时间内，根据递交法院的大陪审团的起诉书或检察官起诉书，由法院安排提审（Arraignment，有的译为“传讯”）。 提审程序中，法官向被告人宣读起诉书，说明指控性质，告知被告人享有的诉讼权利，接着要求被告人对指控作出答辩。按照美国联邦刑事诉讼规则第二条第四项的规定，依照检察官的裁量，检察官可于提审时或于提审后尽可能快地将其意欲在审理中使用的具体证据告知被告人，以便被告对这些证据提出异议。同时被告人也可以在提审时或提审后要求检察官将其欲在法庭审理时作为主要证据的任何证据向其告知。在提审时或提审后正式审判前，被告人也应当依法向检察官开示证据。
美国刑事诉讼中的证据开示根据需要可能持续数月，直到审判开庭。诉讼双方尤其是辨护律师利用这段时间准备诉讼。
在日本，根据刑诉法第29条规定所进行的正式的证据开示，依照刑事诉讼规则178条第6款的细则性要求，检察官应在提起公诉后，对于准备请求交付庭审调查的证据书类和证据物，应尽早提供地给辩护人阅览。对拟出庭的证人的姓名和住所也必须给予机会使对方知悉。在司法实务中，辩护律师是在检察官提起公诉后，到检察厅阅览证据并作己方的证据开示的。而对于法院根据当事人诉讼保全要求在开庭前搜集的证据，检察官和律师应到法院阅览、誊写。
如果诉讼双方或其中一方未有效履行其开示义务，法院可以在庭审的证据调查开始前的任何时间要求开示。日本有一判例，在一审开庭并进行了对被告人个人情况调查等开头程序后，宣读起诉书之前，辩护方以警方过度和违法的使用警戒性措施并进行违法搜查，而检察官基于这些措施提出起诉系滥用起诉权为由，要求法院命令检察官开示其持有的某些证据。审判法官批准了这一要求。然而，最高法院否定了一审法官的这一做法，认为当时开示证据的要求对被告人的防卫不具有重要意义，因而原法院的这项措施已经超出了正当公平的行使诉讼指挥权的范围。但在这里，最高法院并未一般的否定在开头程序后庭审调查前开示证据的做法，面只是说明就该案而言，此时以此种理由要求开示证据不利于案件的审理及诉讼的有序化。
综上所述，证据开示程序既需考虑审判公平与效率，又需兼顾侦查的有效性，而且也需考虑证据的完整性及便于一并开示，正式和集中的证据开示程序宜安排在侦查基本完成后和庭审之前，尤其是公诉提起后的适当时期内。当然在这种集中开示以前，对某些方面的证据和信息进行阶段性的开示也可能是必要的，如在逮捕被告人时告知其被控罪名等。
集中开示程序的证据开示地点可以根据该国刑事诉讼制度的特点确定。在对抗制审判程序中，为排除法院庭审前的预断，法院在庭审前不拥有证据或不拥有大部分证据，在这种情况下，法院难以作为主要的证据开示地点，因此，律师可以到检察院阅览检控方的证据并作辩方证据的开示。但对某些法院获取的证据，可以到法院阅览。如果法院主持的审前程序包括证据开示，那么控辩双方将应开示的证据拿到法院，在法官监督下进行开示也是可以的。
2.开示程序中的违法制裁。根据美国联邦刑事诉讼规则关于证据开示中违法制裁的规定，对于未能遵守该规则要求进行证据开示的，法院可以采用几种方式处理：命令该当事人进行证据开示；批准延期审判；禁止该方当事人提出未经开示的证据；做出其他在当时情况下认为是适当的决定。法院可以指定进行开示的时间、地点和方式，并可以规定适当的期限和条件。
联邦刑事诉讼规则关于制裁违反开示要求的上述四种措施的规定，也大体反映了各州的立法和实践。其中第四种措施，即“作出其他的适当决定”，赋予法院更大的斟酌权，从实践看，这些决定如：1.因当事人违反开示程序，命令由其支付证人出庭费用。如1994年4月， 伊利诺斯州最高法院以违反开示程序为由，命令辩护方64名辩方证人，全部出庭作证，其费用由辩护方支付；2.审判法官向陪审团告诉律师的有关行为不当并请他们注意；3.对辩护律师予以经济处罚等。
在全部制裁措施中，最严厉的可以说是排除应开示而未开示的证据，包括禁止未开示姓名和住址的有关证人出庭作证或排除其证词。一些法院实际运用了这种惩罚措施，如在1994年的一起杀人案件中，蒙大拿州最高法院排除了被告方提出的关于被告精神障碍的全部证据，理由是辩方律师拒绝开示其精神病学检查报告以及医生陈述，从而违反了该州关于相互开示的法律规定。虽然律师辩称拒绝开示的材料中包括因患者——医生特权而保密的材料以及可能自证其罪的材料，但法院指出，辩方律师事前并未因此而取得一项关于这种特权和证罪材料的保护性命令，而根据法律只有获得这种命令其信息才可保密。
美国最高法院已经肯定了证据排除的合宪性。但为慎用这种措施，有些法院要求以发现这种违反开示程序的行为是故意实施和（或）会引起偏见的为前提。不过，有些人抨击这种做法，认为辩护律师在辩护策略和措施上发生错误，但其不利后果却因有利被告的证据被排除而由此往往是无辜的被告来承担，这种做法是不公平的。因此，他们建议用对律师的纪律性处罚代替这种证据排除。（注：特里斯·M ·迈尔斯《违反相互开示规则：辩护律师的过错由无辜委托人承担》，美国《刑事法评论》第33卷，1996年春季号，第三部分，关于违反相互开示的责任。）
英国对违反开示程序规定的处罚与美国相似，法院仍可采用证据排除手段对起诉方或辩护方不开示证据的行为进行处罚。此外根据1994年11月通过并于1995年4月10 日生效的《刑事司法和公共秩序法》对沉默权制度的修改，被告人在审判前不向警察和检察官交待被合理要求应当提及的问题，但在法庭辩护时却将这一问题作为辩护的理由（即从事所谓“突然辩护”），对被告人在庭审前保持沉默（不开示），法庭可以作出对被告不利的推断。（注：见伊恩·丹尼斯：《证据规定：限制沉默权》，《英国刑事法评论》1995年1月号。）
三、关于我国证据开示的制度设置
我国新刑诉法就刑事案件中的证据信息沟通分不同的诉讼阶段作了三款规定：其一，侦查阶段，第96条2款规定， “受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名”。其二，起诉阶段，第36条1 款规定，“辩护律师自人民检察院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”。其三，审判阶段，第36条2 款规定，“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”。
上述规定是适应新的诉讼制度尤其是审判方式所作的具有改革意义的新的规定。应当说，新法律注意到诉讼的不同阶段对证据开示的不同要求，从而作出了与之较为适应的递进性的规定。然而，就实现证据开示的目的，保障诉讼的公正和效率以及法律条款本身应具有明确性和规范性等技术特性而言，这些规定存在三个方面的问题，一是范围不明确。“本案所指控的犯罪事实的材料”，这些材料是全部材料还是部分材料；是原始材料还是复印件；被告和出庭证人将在法庭上陈述、作证，那么他们在侦查起诉阶段所作的供证应否查阅；除了指控的事实以外的材料，尤其是有利被告的材料，可不可以查阅，等等。法律均语焉不详。司法实践中各诉讼角色必然会从有利于己的方面解释，势必造成混乱和难以操作。二是开示场所和义务方不明确。辩护律师到何处去查阅所指控的犯罪事实材料，何方（检察院还是法院）承担证据开示的责任，法律未作规定。而且这种对地点和义务方的规定直接影响查阅证据的范围。因为新刑诉法就检察院向法院移送起诉案件规定了新的移送方式，即改变了过去移送案卷（即全案证据）的做法，仅要求检察院移送起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。因此，如果律师到法院阅卷，他只能看到“证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”，而且由于目前为防止庭审“走过场”，强调法院的庭前审查是程序审而非实体审，检察院移送的主要证据复印件或者照片被限制在一个较小的范围内，通常只是对定案具有关键意义并为法院发动审判程序所需要的少量证据。而只有到检察院才能查阅到案卷中的全部证据。但因查阅地点和义务方不明确，律师到检察院查阅证据将发生困难。因为法院作为裁判机关允许辩护人查阅检察院送来的材料一般不致发生问题，但如果到检察院查阅，检察院将增加工作负担，还可能影响其准备公诉时的材料使用，更重要的是，由于检察机关作为控诉方与辩护律师的诉讼立场相对，在诉讼中对律师不可避免的有一种防范的心理态度，而允许辩护方查阅全部证据将加强辩护方的力量而对公诉发生妨碍。因此检察机关如无法律约束，一般不愿意单方面的向辩护方作全部证据的开示。三是开示程序的片面性。即只规定了公诉方对辩护方的开示，但对辩护方在开庭前向公诉方开示其已具有和可能提出的证据未作任何规定。这不仅有悖于各国开示制度的惯例，更不符合目前开示制度的发展方向（已如前述）。而且造成对检察机关进一步开示其控诉证据的制度障碍和检察官的心理障碍，因此反过来又妨碍向辩护方的证据开示。
出现上述问题的原因，与立法的筹划不周有关（不过，对一种新的，具有浓重的“中国特色”的刑诉程序，就其中各方面的具体的制度设置都能在一开始就谋划周全未免是一种苛求，因此，规定得粗一点也是可以理解的），也是由于在基本诉讼制度发生了一定程度的变化时，立法研究却未充分考虑到这种变化对具体制度包括证据开示所发生的影响有关。
证据开示在由控辩方向法庭举证的诉讼程序中具有十分重要的意义。尤其是因为目前的律师辩护仍在很大程度上依赖于国家侦检机关所获取的证据材料，律师对这些证据的知情范围直接影响其辩护力量，因此这一问题已经引起了各方面的关注。1996年11月下旬，在京的十余名刑诉法教授和一些刑诉法学博士经陈光中教授主持召开了一个关于新刑事诉讼法实施问题的座谈会，其中专门研究了“关于辩护律师在审判阶段的阅卷范围”问题，与会者认为，“不能将刑诉法第36条2 款的规定理解为律师在审判阶段只能查阅、摘抄、复制检察机关移送至法院的‘证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片’。自人民法院受理案件之日起，辩护律师应当拥有去检察院查阅全部案卷材料的权利。”座谈纪要阐述了这一主张的理由，主要有：1.从有利于辩护职能发挥看。由于辩护律师自行调查、收集证据有很大的局限性，这使得他的辩护活动在很大程度上要依靠他的阅卷权。因此，不宜将辩护律师在审判阶段的阅卷权限制在狭窄的范围内，否则不利于辩护律师作用的有效发挥；2.从立法精神看。原刑事诉讼法允许律师查阅全部案卷，修改后的刑事诉讼法其立法精神之一是加强辩护职能，改善被告人在刑事诉讼中的地位。据此，不应当将第36条2款作限制性解释。否则， 反而削弱了被告人的辩护权；3.从国际情况看。在采用起诉状一本主义或控辩式审判方式的国家，法官不允许庭前阅卷，但辩护律师是允许的，而且辩护律师在法院开庭审判之前到检察机关查阅案卷是一种带有普遍性的做法。（注：中国政法大学刑事法律研究中心：《在京部分教授关于刑事诉讼法实施问题的若干建议》，《政法论坛》1996年第6期。）
应当说，教授们对于这一问题的基本观点和基本理由都是能够成立的，尤其是要求扩大辩护律师查阅证据的范围，这一要求在我国刑事诉讼的制度和实践背景之下，必要性十分明显。然而，就证据开示而言，以上主张并未解决一些技术性的同时又直接关系证据开示效果的问题，同时还没有避免某种意义上的片面性。下面，结合证据开示的一般法理和我国刑事诉讼制度的具体情况，对我国证据开示程序的制度设置谈几点意见：
（一）关于我国刑事诉讼中证据开示的意义和责任
为了保证诉讼的有序性、有效性和公正性，在我国刑事审判实行由控辩方举证的庭审方式的情况下，实行庭前证据开示制度是十分必要的。尤其在我国刑事诉讼中，律师的自行调查、搜集证据受到制度和能力的较大限制，他往往较多的依赖于侦控方所搜集的证据，这就使庭前查阅证据具有更大的作用。也是因这种原因，在证据开示程序中，检察机关对于为辩护方提供辩护条件负有不可推卸的责任。这种责任即是来自其作为诉讼一方的实质上的诉讼当事人的义务，也是来自其超当事人的作为检察官客观公正执行法律的义务。而且应当看到，由于我国刑事诉讼中国家权力较为强大，应当十分强调检察官为辩护律师提供诉讼条件，以避免在审判活动中诉讼条件的进一步倾斜。可以说，在我国证据开示程序中，检察院是矛盾的主要方面，负有更为重大的证据开示责任。检察机关对此应当有客观而明智的认识，在证据开示的制度设置和操作实践中提出并实践有利于增进我国刑事诉讼整体功能的合理措置。当然，从组织功能学的观点看，在一定的制度约束之内，任何一个组织都倾向于采用最有利于自身功能发挥的行为方式。因此，这种开示责任还必须采用具有强制力的制度性设置方式，否则，靠组织和个人的“自觉性”是不能解决问题的。
但在另一方面，必须认识到在我国刑事诉讼中，辩护方也应当具有证据开示的责任。如前所述，这种相互性开示，包括辩护方对全部拟提出的证据或其中最关键的证据（如不在犯罪现场和专家证据）的庭前开示，是证据开示制度的一般法理，而更充分的开示，包括辩护方证据的全面开示，也是各国开示制度进一步发展的方向。这种相互开示对我国刑事诉讼制度有两方面的意义。第一方面是：有利于全面保障刑事审判的有序性、有效性和公正性。控诉方对辩护方“打埋伏”，不开示或少开示证据，这种做法固然对实现诉讼的效率和公正不利，但另一方面，辩护方将自己所掌握的辩护证据在庭前秘而不宣，在庭上搞“突然袭击”，甚至追求一种戏剧性的效果，利用检控方的准备不充分达到辩护目的，同时也是一种为影响被告及家属和旁听群众的不适当的商业行为，这显然不体现司法公正。可以说，这种“伏兵辩护”，不仅在国外有，在我国刑事诉讼实行原刑诉法时也能见到，不过因当时律师活动的余地小，加之庭审的非实质化，出现这种情况对司法的损害较小，因此而未能引起人们的充分注意。
对证据的相互开示问题，有的同志认为，在我国，辩护律师取证的权利和能力有限，规定相互开示的意义不大，因此不须对辩护方的证据开示作制度性的规定。此一主张看似有理，实际上却存在根本性的错误。应当看到在我国新的刑诉制度下，律师已经具有比之过去大得多的活动余地。在侦查阶段，他即使不直接取证，也可以申请法院、检察院取证，即作证据保全。而在起诉和审判阶段，他依法享有调查取证的权利。当然，律师的调查取证权不能与侦控方匹敌，但在另一方面，如果我们认真观察司法实践，也应看到辩护方所具有某种优势：其一，检察官所担负的举证充分从而成立事实的责任较之辩护方所负有的攻击职责要艰难得多，因为他必须搜集充分的证据，并使这些证据形成完整的、经得起攻击的锁链，而辩护方只需要在某些薄弱环节上下功夫，打破某一点即可。因此，即使辩护方手中只握少量证据，其对公诉的威胁也不可低估；其二，被追究人的辩护因自身的自由、名誉、财产甚至生命的威胁而得到最强大的利益驱动，并同时而驱动其他相关人员。而公职人员的行为不受这种驱动，且有更严格的行为规范限制。有一个或许不恰当的比喻：这在某种程度上与在自由市场上势力强大的国营企业不一定能竞争过经济实力相对较弱的民营企业同理。如果允许辩护人从事辩护的“突然袭击”，在庭审实质化和律师调查权扩大及其法庭举证权充分扩张的情况下，可能对公诉造成较严重的损害。尤其是那些案情复杂、检控困难，被告人有一定经济势力和社会背景的案件。而且这种损害并不一定是靠事实和证据本身，而是在相当程度上依靠一种辩护技巧（国外刑事诉讼，作为辩护技巧，有的律师为防止公诉方的庭前取证反击，有时把应开示的证据保留到必须开示的最后关头，而且如有可能，则尽可能不开示其证据）。这种辩护技巧还可能延误诉讼（在检察官要求休庭调查的情况下），也可能因时过境迁检方难以取证核实，其结果都是损害诉讼的公正和效率。正是由于单方面开示可能造成这种对诉讼的不良后果，那种认为可以通过检控方单方面开示来对辩方的力量和能力进行“补偿”以趋于“平等武装”从而实现司法公正的观点是不正确的。
相互开示的第二方面的意义是有利于推动检控方作证据开示，从而最终有利于辩护活动的开展。这是因为只有相互开示（即使认可检察官有更大的开示责任），才可能因手段武装在某种程度上的平等性和相互性受到检察机关的支持。由于不移送案卷，庭前检控证据的全面开示必须在检察院进行，可以设想，如果辩护方通过侦查和起诉阶段的介入已经取得了一定的辩护证据，但到检察院阅卷时毫不透露，同时对检控方的全部证据材料却均予“查阅、摘抄、复制”，检察机关势必难以接受，其反应就是制造障碍，一是就如目前，不同意到检察院阅卷，主张律师应到法院查阅检察机关移送的材料；二是如果某种法律文件被通过，要求检察机关让律师查阅证据，那么在执行中检察机关也会将律师查阅的时间、查阅的范围上尽量予以限制，以免公诉活动受到较大的损害（注：开示范围等问题在许多国家刑事司法实践中都是引起辩诉争议的一个重要问题。时任日本东京高等检察厅公审部长亲崎雄指出，“公开检察官所掌握的证据，是牵涉到当事者之间实质性对等的意义及检察官的客观义务内容这一诉讼结构之根本的问题，所以，必然有不能彼此让步的一面”。引自张光博等编译《世界各国律师制度的历史与现状》，吉林法学会1985年内部印行，第255页。）。因此可以说， 确立辩护证据开示的制度，是保证检控方开示的必要条件。