刍议我国政府采购法中的缺位

------谷辽海


《中华人民共和国政府采购法》自2003年1月1日实施，至今已有两年多。随着全国政府采购规模逐年不断扩大，各地政府采购方面所出现的问题和争议也随之增多，政府采购本身所存在的缺陷也日渐显现，如：公开招标为政府采购对象的主要方式却没有具体的程序性规定，而竞争性谈判、询价、单一来源采购等非主要采购方式却在这部法律中有详尽的操作规程和适用条件;工程采购已纳入政府采购主管范围而职能部门却无力实施其职责；非主要的采购方式在我国政府采购法中虽有相应的法律规定，但采购主体广泛采用这些方式却没有受到相应的约束和制衡；法律明确授权制定行政法规而由于行政权配置问题，相关部门争权夺利，致使这部政府采购的行政法规迟迟不能出台。限于篇幅，本文仅对我国政府采购的主要方式即公开招标制度所存在的缺位进行论述（注：其它采购方式的缺位和失衡，详见谷辽海所撰写由群众出版社出版的《中国政府采购案例评析》，该书共三卷，在案例评析的基础上，更多是政府采购法理分析）。
根据我国《政府采购法》第二十六条规定，政府采购货物、工程和服务的方式有公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等；在这些采购方式中，公开招标被作为政府采购对象的主要采购方式。公开招标采购方式具有信息发布透明、选择范围广、竞争范围大、公开程度高等特点，与其他采购方式相比，无论是透明度上，还是程序上，都是最富有竞争力和规范的采购方式，也能最大限度地实现公开、公正、公平原则，从而也是最大程度地扼制腐败的有效措施。所以，世界上大多数国家都将公开招标作为主要的采购方式。故我国的政府采购法也将此制度作为法定的主要方式。
我国《政府采购法》实施以来，实践中，公开招标始终是政府采购对象中的主要采购方式。然而，公开招标采购过程（包括采购对象的审批、招标、投标、开标、评标、定标、中标、授标等环节）中所存在的泄露保密资料、陪标围标、歧视排斥投标、黑白合同等违法现象几乎都是公开的“秘密”。这类违法行为屡见不鲜的原因一方面是与我国的诚信体系建设有关，更重要的则是法律制度上所存在的种种缺陷所致。公开招标虽然也为我国所明确规定的首选方式，但什么样的情形下适用这一主要采购方式，怎么样来展开公开招标的采购程序，我国的政府采购法中均无详细的章节描述。此外，政府采购法分别将货物、工程和服务这三类政府采购对象，适用不同的法律来调整。其中规定工程采购适用我国《招标投标法》，而货物和服务的公开招标适用什么样的法律来调整却没有任何的规定。以下，笔者一方面就现行法律的缺位进行阐述和分析，另一方面，对我国相关的行政规章与法律的冲突内容进行剖析。
一、我国政府采购法中公开招标法律程序的缺位
根据我国《政府采购法》第四条规定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。笔者认为，此规定所存在的法律漏洞有：其一，政府采购对象中的货物和服务应该适用《政府采购法》的规定进行公开招标；其二，工程采购不适用政府采购法，但这与政府采购法第二条所规定的适用范围相矛盾；其三，与工程相关的货物和服务的公开招标在适用法律方面遇到两难的境地，不论是选择《政府采购法》还是《招标投标》的规定，都将遭遇法律障碍；其四，工程如果是通过邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等非公开招标方式则适用政府采购法的规定；其五，工程采购如果非公开招标则可以排除《招标投标法》的强行性规定。对于前述所存在的漏洞试分析如下：
其一，货物和服务的公开招标应该适用《政府采购法》的规定进行。由于法律明确规定，工程的公开招标适用我国《招标投标法》的规定，也就意味着货物和服务的公开招标不适用《招标投标法》。然而，我国《政府采购法》又没有对货物和服务进行公开招标的具体操作规程，这样以来，势必就造成法律适用方面的真空状态，为政府采购主体任意选择采购方式开了方便之门。由于采购主体对采购方式的随意选择权不受任何法律监督，那么法律所要求的采购过程中的透明度、公平和公正，也就形同虚设。在法无明文规定的情形下，供应商的权利受到侵害也就无从救济。
其二，工程采购不适用政府采购法，但这与政府采购法第二条所规定的适用范围相矛盾。法律明确规定，工程采购适用《招标投标法》，意味着采购主体、投标供应商的权利义务、招标采购的全部程序、法律责任等方面的内容都应该适用《招标投标法》的规定。这样以来，政府采购法第二条的适用范围和调整对象应该进行相应的修改。货物、工程和服务这三类政府采购对象就需要减去“工程”这一项。否则，必然会造成法律适用方面的冲突和矛盾。在目前所存在的法律盲点的情形下，政府采购采购当事人所实施的各种违法行为，主管部门很难有效地行使相应的行政主管权。因为工程的公开招标是属于财政部门管理还是属于城建或者交通或者发改等部门，各职能部门的监管职责将会出现相互推卸的情形。
其三，与工程相关的货物和服务的公开招标在适用法律方面遇到两难的境地，不论是选择《政府采购法》还是《招标投标》的规定，都将遭遇法律障碍。如果工程采购不适用政府采购法的规定，那么根据《招标投标法》第三条规定，与工程相关的货物和服务存在法定情形的也必须公开招标采购。《招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
这样以来，与《政府采购法》又有冲突了！我国政府采购法所指的工程中并不包括货物和服务的采购而是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。政府采购货物和服务有多种方式，不论是以那种方式都没有规定要适用《招标投标法》的规定。这样以来，同是工程建设，由于存在工程中的货物和服务的采购对象，因而同一项目也就存在多头管理，这一方面给行政主管部门提出了监管的难题，另一方面也给违法行为人大开了方便。
其四，非招投标方式采购工程也就排除了《招标投标法》的适用。这又违反了法律的强制性规定。由于政府采购方式除了公开招标，还有邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等非公开招标方式。根据则政府采购法第四条的规定，如果政府采购工程不是通过招标投标活动，则只能适用政府采购法的规定。但我国《招标投标法》规定，只要是使用了国有资金的，都必须进行招投标。这是法律的强制性规定，况且这部法律对此又没有除外规定。这样以来，两部法律对于采购工程就有了不同的标准，由于两部法律都是属于同一位阶的，因而又造成了在适用法律方面的冲突。
根据以上所述，我国政府采购法在招投标程序、工程这一采购对象等方面的法律规范存在着巨大的漏洞。出现这一现象的最根本原因，众所周知的原因，是我国各行政职能部门为各自先前所拥有的行政职权进行抗争的结果，是各权力部门“维权”现象在政府采购法中的体现。为维护我国法制的统一，为履行政府职能，货物、工程和服务的政府采购行为必须要有规范的采购方式和程序，明确各采购方式所适用的范围和条件；其次，要有规范的采购程序，采购主体才能依照法定的程序开展采购活动，从而便于政府采购主管部门进行规范化管理和监督检查。总之，为了政府采购市场的统一，为了保证政府采购有序、健康地发展，政府采购法必须设专门的章节规定政府采购货物、工程和服务的公开招标程序。
二，我国政府采购的行政规章难以弥补法律的阙漏
2002年6月29日，九届全国人大常务委员会第二十八次会议通过的《中华人民共和国政府采购法》第八十七条规定，本法实施的具体步骤和办法由国务院规定。法律颁布至今已经两年多的时间，人们千呼万唤的行政法规《政府采购实施细则》仍然深居闺阁。随着政府采购中的违法现象普遍上升，我国财政部终于2004年8月先后出台了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》、《中央单位政府采购管理实施办法》、《政府采购供应商投诉处理办法》等部门规章。这些行政规章从法律的效力和位阶来说，都是非常低的，很难对政府采购的主要方式公开招标活动进行有效管理。就招投标活动的行政规章来说，我国已经有许多的部门规章，国家发展委、交通部、铁道部、建设部、信息产业部等都有相应的规章。由于各行业有各自的职能和主管范围，适用各自的部门规章。所以，如果要形成全国统一的政府采购市场，必须要有一部凌驾于各部门规章之上的行政法规，从而才能避免各职能部门之间的利益冲突和权利之争。下面，笔者具体谈一下，财政部的行政规章难以弥补法律的阙漏问题。
（一）采购对象的公开招标应该遵循我国《招标投标法》的规定。根据我国宪法的位阶理论，《政府采购法》和《招标投标法》都是属于同一位阶的，具有同样的法律效力，应该优先于行政法规、行政规章的适用。根据我国《招标投标法》第二条规定，这部法律适用于中国境内的所有招标投标活动，除非法律另有规定。政府采购法没有规定货物和服务公开招标的详细内容，故应该遵循《招标投标法》所规定的内容。除非前述两部法律都没有规定公开招标的内容，在此情形下，才可以适用相关的行政规章。由于公开招标已有法律规定，且有具体的操作规程，权利义务、法律责任等内容，根据责任法定原则，政府采购活动中如果违反《招标投标法》的规定，将受到这部法律的相应制裁。反之，法无明文规定不处罚。
（二）行政规章与法律相冲突的内容无效。供应商是政府采购中的当事人之一，在公开招标活动中，为谋取非法利益，投标供应商与采购主体串通或者提供虚假材料等违法行为屡见不鲜，法律已有相应的禁止性规定。但财政部的规章比招标投标法所规定的内容扩大了处罚幅度，显然应属于无效。对于供应商的前述违法行为，根据财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十四条规定，投标人应该同时被处罚款、列入不良行为记录名单、在一至三年内禁止参加政府采购活动等三类的行政处罚，而我国《招标投标法》对前述投标人的违法行为所给予的行政处罚种类和幅度分别是：其一是罚款，其二是，情节严重的，一年至二年内被禁止参加招标的项目的投标资格。这里的禁止交易，法律所赋予行政主体的自由裁量权的幅度是一年至二年，不能超过二年，且必须是违法行为情节严重的才能实施禁止交易；而行政规章赋予行政主体享有一年至三年内的自由裁量权，且不需要具备情节严重。显而易见，这是违反了法律羁束规定。
笔者在财政部的几个规章中，还可以寻找到许多类似前述超越法定权限的规定内容。由于行政处罚内容违反法定权限，一旦被处罚人诉诸法律，将会产生不利于行政主体的法律后果。而导致这一后果的正是行政规章所规定的。
根据前述，我国《政府采购法》存在着许多的缺陷和漏洞。除了前述已经谈及的，还有的是我国政府采购法没有明确规定专家评审制度。专家评审制度在我国政府采购方式中有着关举足轻重的作用。不论是公开招标，还是其它采购方式，都需要成立专家评标委员会或称专家评审小组。由于法律中没有明确规定，财政部虽然专门出台了一部专家评审的行政规章，正如笔者在前述谈到的位阶和效力问题，我认为，很难有效地规范政府采购中的公开招标的采购方式，同样，对其它非主要的采购方式也是一样。
作为政府采购实践中的一名法律工作者，几年来的实务工作，笔者既有担任采购主体法律顾问的，也有供应商的。面对着一本本卷宗，一堆堆的问题，以及采购当事人渴望帮助的眼神，有着十六年法律职业人生涯的我，在我国的《政府采购法》面前，有时竟然束手无策，爱莫能助！一次又一次地不断地翻阅着法律条文，摆在面前的问题有时还是无法解决。故本文对我国《政府采购法》在实际执行中所存在的问题，需要修改和完善的条款，希望引起有关部门的重视，从而在我国真正建立起高效、先进、健全、符合市场经济发展规律的财政资金分配、使用、管理制度，使我国的政府采购得以有效运行和迅速发展。
总而言之，我国的政府采购任重而道远。


（注：本文作者系北京市辽海律师事务所主任、高级律师。本文原文内容选自谷辽海编著、由群众出版社2005年1月出版的《中国政府采购案例评析》第一卷，本次发表时经过删节编辑）。



教育部


教育部关于印发《中小学班主任工作规定》的通知

教基一［2009］12号


各省、自治区、直辖市教育厅（教委），新疆生产建设兵团教育局：

为了进一步加强中小学班主任工作，发挥班主任在中小学教育中的重要作用，保障班主任的合法权益，全面推进素质教育，特制定《中小学班主任工作规定》，现印发给你们，请遵照执行。

附件：中小学班主任工作规定
二〇〇九年八月十二日

附件：

中小学班主任工作规定

第一章 总 则

第一条 为进一步推进未成年人思想道德建设，加强中小学班主任工作，充分发挥班主任在教育学生中的重要作用，制定本规定。

第二条 班主任是中小学日常思想道德教育和学生管理工作的主要实施者，是中小学生健康成长的引领者，班主任要努力成为中小学生的人生导师。

班主任是中小学的重要岗位，从事班主任工作是中小学教师的重要职责。教师担任班主任期间应将班主任工作作为主业。

第三条 加强班主任队伍建设是坚持育人为本、德育为先的重要体现。政府有关部门和学校应为班主任开展工作创造有利条件，保障其享有的待遇与权利。

第二章 配备与选聘

第四条 中小学每个班级应当配备一名班主任。

第五条 班主任由学校从班级任课教师中选聘。聘期由学校确定，担任一个班级的班主任时间一般应连续1学年以上。

第六条 教师初次担任班主任应接受岗前培训，符合选聘条件后学校方可聘用。

第七条 选聘班主任应当在教师任职条件的基础上突出考查以下条件：

（一）作风正派，心理健康，为人师表；

（二）热爱学生，善于与学生、学生家长及其他任课教师沟通；

（三）爱岗敬业，具有较强的教育引导和组织管理能力。

第三章 职责与任务

第八条 全面了解班级内每一个学生，深入分析学生思想、心理、学习、生活状况。关心爱护全体学生，平等对待每一个学生，尊重学生人格。采取多种方式与学生沟通，有针对性地进行思想道德教育，促进学生德智体美全面发展。

第九条 认真做好班级的日常管理工作，维护班级良好秩序，培养学生的规则意识、责任意识和集体荣誉感，营造民主和谐、团结互助、健康向上的集体氛围。指导班委会和团队工作。

第十条 组织、指导开展班会、团队会（日）、文体娱乐、社会实践、春（秋）游等形式多样的班级活动，注重调动学生的积极性和主动性，并做好安全防护工作。

第十一条 组织做好学生的综合素质评价工作，指导学生认真记载成长记录，实事求是地评定学生操行，向学校提出奖惩建议。

第十二条 经常与任课教师和其他教职员工沟通，主动与学生家长、学生所在社区联系，努力形成教育合力。

第四章 待遇与权利

第十三条 学校在教育管理工作中应充分发挥班主任的骨干作用，注重听取班主任意见。

第十四条 班主任工作量按当地教师标准课时工作量的一半计入教师基本工作量。各地要合理安排班主任的课时工作量，确保班主任做好班级管理工作。

第十五条 班主任津贴纳入绩效工资管理。在绩效工资分配中要向班主任倾斜。对于班主任承担超课时工作量的，以超课时补贴发放班主任津贴。

第十六条 班主任在日常教育教学管理中，有采取适当方式对学生进行批评教育的权利。

第五章 培养与培训

第十七条 教育行政部门和学校应制订班主任培养培训规划，有组织地开展班主任岗位培训。

第十八条 教师教育机构应承担班主任培训任务，教育硕士专业学位教育中应设立中小学班主任工作培养方向。

第六章 考核与奖惩

第十九条 教育行政部门建立科学的班主任工作评价体系和奖惩制度。对长期从事班主任工作或在班主任岗位上做出突出贡献的教师定期予以表彰奖励。选拔学校管理干部应优先考虑长期从事班主任工作的优秀班主任。

第二十条 学校建立班主任工作档案，定期组织对班主任的考核工作。考核结果作为教师聘任、奖励和职务晋升的重要依据。对不能履行班主任职责的，应调离班主任岗位。

第七章 附 则

第二十一条 各地可根据本规定，结合当地实际情况，制定中小学班主任工作的具体实施办法。

第二十二条 本规定自发布之日起施行。