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上海市工程设备监理机构管理办法(修正)

时间:2024-07-24 16:40:54 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9807
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上海市工程设备监理机构管理办法(修正)

上海市人民政府


上海市工程设备监理机构管理办法(修正)
上海市人民政府


(1995年11月30日上海市人民政府第20号令发布根据1997年12月19日上海市人民政府第54号令修正并重新发布 2000年9月1日起施行的《上海市工程设备监理管理办法》将本文废止)


第一条 (目的和依据)
为了规范工程设备监理机构的行为,发挥工程设备监理机构在经济活动中的作用,维护社会公共利益和委托人的合法权益,根据法律、法规的有关规定,结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 (定义)
本办法所称的工程设备监理机构(以下简称监理机构),是指依据本办法的规定设立,按照法律、法规、规章的规定和委托人的要求,对工程设备的设计、采购、制造、安装调试等进行质量和效益管理的社会中介服务机构。
第三条 (监理机构的性质)
监理机构按照有偿服务、自收自支、独立核算、依法纳税的原则,开展监理业务活动。
第四条 (监督管理部门)
上海市技术监督局(以下简称市技术监督局)对监理机构的业务活动进行指导、监督和管理,并负责制定有关监理工作的重要制度和规范。
第五条 (设立监理机构的条件)
设立监理机构应当具备下列条件:
(一)有机构章程;
(二)有固定的承办监理业务的场所;
(三)有不少于50万元的注册资本;
(四)有一定数量的专职从业人员,其中至少有5名登记注册的工程设备监理工程师;
(五)法律、法规和规章规定的其他条件。
第六条 (设立监理机构的申请、审核手续)
设立监理机构应当向市技术监督局提出申请,市技术监督局应当在收到申请之日起45日内作出审批决定;对审核批准的监理机构,视其注册资金和其他条件,分别颁发不同等级的《上海市工程设备监理资质证书》(以下简称《监理资质证书》)。
监理机构在取得《监理资质证书》后,应当依法向工商行政管理部门办理登记注册,领取营业执照后,方可开业。
监理机构的资质等级分类管理办法,由市技术监督局另行规定。
第七条 (监理机构的变更、注销手续)
监理机构需提高资质等级、变更监理范围或者分立、合并、歇业、解散的,应当向市技术监督局办理变更或者注销手续,并按规定向工商行政管理部门办理变更登记或者注销登记。
第八条 (外省市监理机构的管理)
外省市监理机构需在本市范围内开展工程设备监理业务的,应当持有关资质证书、营业执照等文件,向市技术监督局申请办理认定手续。
第九条 (开展监理业务的要求)
监理机构必须严格按照法律、法规、规章的规定和委托合同的要求,独立开展监理业务。
第十条 (监理业务的内容)
监理机构根据委托人的要求,从事以下监理业务:
(一)对工程设备的选择使用和资金的投入提出意见或者可行性报告;
(二)参与委托人与施工安装单位签订或者修订技术、经济等有关合同的活动;
(三)对施工安装单位所使用的原材料、配套件、设备的质量进行检查和检验;
(四)对工程设备的制造、安装、调试质量进行检查和检验;
(五)对施工安装单位的施工进度进行监督。
第十一条 (委托人的委托)
委托人根据需要,可以委托一个监理机构承担全部工程设备的监理业务,也可以委托两个或者两个以上监理机构分别承担部分监理业务。
第十二条 (监理资质证书的提供)
监理机构在接受委托之前,应当如实向委托人出示《监理资质证书》及监理人员的资格证书。
第十三条 (委托合同)
监理机构承办监理业务,应当与委托人签订委托合同,明确双方的权利和义务。
监理机构对依据委托合同承办的监理业务承担民事责任。
第十四条 (监理人员)
实施项目监理的负责人必须是经登记注册的工程设备监理工程师。
委托人对监理机构拟派出的监理人员,可进行选择。
第十五条 (监理实施方案)
监理机构应当根据委托合同编制监理实施方案,提交委托人审定;经委托人审定认可后,方可实施监理。
第十六条 (业务准则)
监理机构承办监理业务,应当公正、客观、负责地履行职责,遵守职业道德,维护委托人的合法权益。
第十七条 (委托人的协助)
监理机构承办监理业务,可以要求委托人提供必要的协助。
第十八条 (施工安装单位的配合)
施工安装单位应当接受委托人委托的监理机构的监督,并为监理人员实施监理提供方便。
第十九条 (重大事故的报告)
监理机构在实施监理过程中,发现有重大质量事故的,应当及时向委托人报告。
监理项目属于国家或者本市重点工程项目的,监理机构发现有重大质量事故时,除按前款规定向委托人报告外,还应当及时向市技术监督局报告。
第二十条 (监理机构的保密责任)
监理机构对在承办监理业务中知悉的商业秘密和国家规定暂时不能公布的情况,负有保密的责任。
第二十一条 (监理项目竣工后的档案管理)
监理的项目竣工后,监理机构应当将委托合同、监理实施方案以及验收报告等有关资料登记存档并妥善保管,以备查验。
第二十二条 (监理费用)
监理费用由监理机构和委托人根据监理工作的业务内容、难易程度、工作条件和完成期限等情况协商议定。
市技术监督局可以会同有关部门拟定工程设备监理收费的参照标准。
监理费用可以在监理项目的管理费或者不可预见费中列支。
第二十三条 (争议的处理)
监理机构与委托人就监理事项发生争议的,可以依法向仲裁委员会申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。
第二十四条 (损害赔偿)
监理机构在承办监理业务时未按照委托合同的规定履行义务,给委托人或者其他利害关系人造成损失的,应当依法承担赔偿责任。
第二十五条 (对监理机构的处罚)
监理机构有下列行为之一的,由市技术监督局根据情节,给予警告,并可处以2000元以上3万元以下的罚款:
(一)申请设立或者确定资质等级时隐瞒真实情况,弄虚作假的;
(二)超越核定的监理业务范围或者未经认定,擅自从事监理活动的;
(三)伪造、涂改、出租、出借、转让《监理资质证书》的;
(四)徇私舞弊,损害委托人或者施工安装单位利益的;
(五)变更或者终止业务,不及时办理有关手续的。
监理机构有本条第一款所列行为的,市技术监督局可以根据情节轻重,予以降低资质等级。
监理机构有本条第一款第(三)项行为的,市技术监督局应当收缴《监理资质证书》。
市技术监督局对《监理资质证书》的管理实行年检制度。
第二十六条 (对个人的处罚)
监理人员徇私舞弊、玩忽职守、损害社会公共利益的,市技术监督局可以暂停或者取消其从业资格,并可以处500元以上5000元以下的罚款;情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。
第二十七条 (复议和诉讼)
当事人对市技术监督局作出的行政处罚决定不服的,可以按照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。
当事人逾期不申请复议、不起诉又不履行的,市技术监督局可以申请人民法院强制执行。
第二十八条 (行业协会)
监理机构可以组织行业协会。行业协会在市技术监督局的指导下,对监理机构实行自律性管理。
第二十九条 (应用解释部门)
本办法的具体应用问题,由市技术监督局负责解释。
第三十条 (施行日期)
本办法自1996年1月1日起施行。



1995年11月30日

三亚市人民政府关于印发《三亚市饮用水水源保护区污染防治管理规定》的通知

海南省三亚市人民政府


三亚市人民政府关于印发《三亚市饮用水水源保护区污染防治管理规定》的通知

三府〔2009〕57号


各镇人民政府,各区管委会,市政府各有关单位:


  《三亚市饮用水水源保护区污染防治管理规定》已经五届市政府第36次常务会议审议通过,现印发给你们,请遵照执行。


三亚市人民政府
二OO九年四月二十九日


三亚市饮用水水源保护区污染防治管理规定



第一条 为加强饮用水水源环境保护,防治水污染,保证饮用水资源的有效利用,保障公众身体健康,促进经济和社会可持续发展,根据《中华人民共和国水污染防治法》、《饮用水水源保护区污染防治管理规定》等有关法律的规定,结合本市实际,制定本规定。


第二条 本规定适用于本市辖区内为城市农村居民饮用水提供原水的饮用水水源保护区的地表水源的污染防治管理。


第三条 市人民政府环境保护主管部门负责饮用水水源保护区污染防治的统一监督管理。对新建、扩建、改建企业的污染防治措施实施监督管理,监督、监测饮用水水源水质,查处污染饮用水水源的违法行为和事故。


水务主管部门负责水源地水资源保护、保护区水土保持、河道采砂以及供水、排水的监督管理。

公安、安全生产监督主管部门负责剧毒、危险化学品的运输、使用、储存和其他有毒有害物品的安全监督管理。


林业主管部门负责保护区内水源涵养林的保护和管理。


卫生主管部门负责饮用水水源的水质监测和评价。


农业主管部门协同属地政府做好畜禽养殖业、农业种植业生产对饮用水水源污染的监督指导。


海洋与渔业局负责渔业生产对饮用水水源污染的监督管理。


环境卫生主管部门负责生活垃圾的收集、清运和无害化处理的监督管理。



镇政府及其他部门按照各自的职责,协同做好饮用水水源污染管理工作。



第四条 市人民政府环境保护主管部门应当对饮用水水源保护区范围内原有的工业、农业、医疗卫生和生活等污染源进行治理,保障饮用水水源清洁、卫生和安全。


第五条 任何单位和个人都有保护饮用水水源环境的义务,并有权对污染和破坏饮用水水源环境的行为进行举报。


对保护饮用水水源环境做出显著成绩的单位和个人,由市人民政府或有关部门给予表彰或奖励。


第六条 饮用水水源保护区由市国土环境资源局会同水务、卫生、规划建设等有关部门共同划定,按程序报有关人民政府批准。保护区分为一级保护区、二级保护区,必要时,可根据保护饮用水水源的实际需要,在保护区外围划定准保护区。


第七条 市人民政府环境保护主管部门在划定的饮用水水源保护区的地理边界,应当设立明确的地理界标和明显的交通警示标志。必要时可设立宣传牌。


禁止任何单位和个人擅自改变、破坏饮用水水源保护区界标。


第八条 饮用水水源保护区的水质应当符合下列规定:


(一)一级保护区内的水质,不得低于国家《GB3838-88地面水环境质量标准》II类标准,并须符合国家规定的《GB5749-85生活饮用水卫生标准》的要求;


(二)二级保护区内的水质,不得低于国家《GB3838-88地面水环境质量标准》III类标准,应保证一级保护区的水质能满足规定的标准;


(三)准保护区内的水质应保证二级保护区的水质能满足规定标准。


第九条 在饮用水水源保护区内,禁止设置排污口。


第十条 在饮用水水源保护区内,应遵守下列规定:


(一)运输有毒有害物质、油类、粪便的车辆,必须做好防渗、防溢、防漏设施,事先申请登记并经管理机构批准,方准进入保护区;


(二)禁止一切破坏水环境生态平衡的活动以及破坏水源林、护岸林、与水源保护相关植被的活动;


(三)禁止向水域倾倒工业废渣、城市垃圾、粪便及其他废弃物;


(四)禁止使用剧毒和高残留农药,不得滥用化肥,不得使用炸药、毒品捕杀鱼类。


第十一条 在饮用水水源一级保护区内,应当遵守下列规定:



(一)禁止新建、改建、扩建与供水设施和保护饮用水水源无关的建设项目;已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目,由市人民政府责令拆除或者关闭;


(二)禁止从事网箱养殖、旅游、游泳、垂钓或者其他可能污染饮用水水体的活动;


(三)禁止向饮用水水源水体排放污水;


(四)禁止在河边滩地、岸坡堆置和存放工业废渣、生活垃圾等固体废弃物。


第十二条 在饮用水水源二级保护区内,应当遵守下列规定:


(一)禁止新建、改建、扩建排放污染物的建设项目;已建成的排放污染物的建设项目,由市人民政府责令拆除或者关闭;


(二)从事网箱养殖、旅游等活动的,应当按照规定采取措施,防止污染饮用水水体;


(三)禁止设立装卸垃圾、粪便、油类和有毒物品的码头。


第十三条 在饮用水水源准保护区内,应当遵守下列规定:


(一)禁止新建、扩建对水体污染严重的建设项目;改建建设项目,不得增加排污量;


(二)禁止在河道边设置医疗废物、生活垃圾堆放场;


(三)直接或间接向水域排放废水,必须符合国家及地方规定的废水排放标准。当排放总量不能保证保护区内的水质满足规定的标准时,必须消减排污负荷。


第十四条 市人民政府应当根据保护饮用水水源的实际需要,采取工程措施或者建造湿地、水源涵养林等生态保护措施,防止水污染物直接排入饮用水水体,确保饮用水安全。


第十五条 任何单位和个人不得将饮用水水源保护区内的土地、建(构)筑物及其他设施出租给他人从事本规定禁止的生产经营项目和活动。


第十六条 在饮用水水源保护区内的陆域开展植树造林,增加自然植被,防治水土流失,改善生态环境。


从事开发建设、生产经营和其他活动,应当采取有效措施,防止水体污染,做好饮用水水源保护工作。


第十七条 市人民政府环境保护主管部门应当督促饮用水水源保护区所在地及上游流域的镇人民政府,做好饮用水水源环境保护管理工作。



第十八条 市人民政府环境保护主管部门及有关部门应当制定饮用水水源保护环境污染事件应急预案。发生饮用水水源环境污染事件,应及时按照预案进行处置。


可能发生水污染事故的企业事业单位,应当制定应急预案。当发生事故或者其他突发性事件,造成或者可能造成饮用水水源污染事故的,应当立即启动本单位的应急方案,采取应急措施,并向市人民政府或者环境保护主管部门报告。环境保护主管部门接到报告后,应当及时向市人民政府报告,并抄送有关部门。


第十九条 违反本规定的企事业单位,由市人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为,并依照《中华人民共和国水污染防治法》的有关规定进行处罚。


个人在饮用水水源一级保护区内游泳、垂钓或者从事其他可能污染饮用水水体的活动的,由市人民政府环境保护主管部门依照《中华人民共和国水污染防治法》第八十一条规定责令停止违法行为,可以处五百元以下的罚款。


第二十条 违反本规定第十条第二款规定的,由市人民政府环境保护主管部门依法予以处罚。


第二十一条 违反本规定第十三条第(一)项规定,由市人民政府环境保护主管部门依法予以处罚。



第二十二条 违反本规定,造成饮用水水源污染事故的单位,由市人民政府环境保护主管部门根据所造成的危害和损失,依照《中华人民共和国水污染防治法》有关规定予以罚款。构成犯罪的,由司法机关对有关责任人员依法追究刑事责任。


第二十三条 违反本规定的其他违法行为,由有关主管部门依法处罚。


第二十四条 市人民政府环境保护主管部门和有关主管部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或者监察机关、上级主管部门依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。


第二十五条 本规定具体适用问题由市国土环境资源局负责解释。


第二十六条 本规定自2009年5月28日起施行。



  内容提要: 在破产撤销制度中,无偿行为的撤销有重要的地位。其中的“无偿”,通常指给付与对待给付之间超出市场限度的不对等状态;在为第三人担保或为第三人承担债务的情形下,则指交易时其追偿权无充分保障的状态。与法律行为的撤销相比,破产中无偿行为的撤销有重要区别:在对象上,既包括能够引起法律效果的法律行为以外的其他“法律上的行为”,也包括诉讼行为、第三人的行为等;在法律效果上,若依“责任说”,其并不导致所撤销之行为失效,而是导致有关被转让的财产继续承担其(未撤销前)对债权人的一般担保责任。若撤销相对人破产,撤销权人享有“准取回权人”的地位。


当前,破产法的理论和实务常常坚持“问题导向”,以避免纠缠于纷繁复杂的法律关系,破产撤销制度中无偿行为的撤销便是一例。这种试图“走捷径”的做法虽然可以省却一些迂回缠绕的理论辨析,但也导致这一法律制度过度脱离既有的概念和体系,致使其准确、可稳定预期地应对复杂、疑难问题的能力大大降低。有鉴于此,笔者拟对破产撤销制度中无偿行为的撤销作番探讨,以期对我国破产法的理论和实践有所裨益。

一、无偿行为的认定标准

在破产程序中,“无偿”有其特殊的含义,“无偿行为”亦有一定的认定标准。下面分述之。

(一)无偿的含义

“无偿”这一概念所描述的是合同签订时给付与对待给付之间超出市场限度的不对等状态。按照这一表述,不要求任何回报的赠与自然属于无偿行为,而不等价的交易,就其不等价的部分而言,亦属于无偿。具体而言,债务承担、为第三人的债务提供担保、将第三人如妻子、子女等指定为人身保险的受益人、附条件赠与、[1]低价转让所持有的股票等,都至少是部分地属于无偿行为。[2]判断是否无偿的关键,是破产债务人是否不可回复地将特定利益移转于他人。以无偿地使用借贷或消费借贷为例,鉴于破产债务人仍然保有要求返还标的物的权利,因此其无偿转移的财产数额,仅限于第三人所获得的无偿使用之权益,如物之租金或无偿借款的利息。

在理论和实务上,对某些表面上有对价而实质无对价的行为,亦可着眼于本质将其归类于无偿行为。例如,若债务人以其财产出资(形式上是以出资为对价,获得了股权)设立有限责任公司,而公司股权又难于转让变现,破产管理人可以用请求返还出资的方式行使撤销权。对此,从理论上看,破产管理人要求返还出资主要着眼于债权人而非破产债务人即出资人自身的权益,因而与公司法上禁止出资人自己撤回出资的原理并不矛盾。[3]在这种情形下,与公司债权人对公司财产独立的信赖利益相比,以可撤销方式转移财产的债务人的债权人的利益更值得保护。另外,从功能性的角度看,若不规定破产管理人撤销出资的权利,债务人将很容易转移其财产,进而损害其他债权人的利益。[4]商事组织的人格或组织属性,当然应予尊重,但必须看到组织可能存在的局限。在涉及破产撤销时,若有必要,应打破对组织的“迷信”而以当事人之间真实关系为基础处理相应的法律争议。[5]

(二)无偿行为的认定标准

1.存在无偿交易的行为

债务人的特定行为是撤销权的客体。必须注意的是,破产法上的可撤销行为并不仅仅是“法律行为”,而是范围更宽泛的“法律上的行为”,即既包括债务人的积极行为和消极行为,也包括第三人行为。其中债务人的积极行为有订立合同等负担行为、债权让与等处分行为、行使撤销权等形成权的行为,以及具有实体性内容的诉讼行为如和解、承认对方的诉讼请求等;消极行为有债务人放任诉讼时效经过、放弃诉权、在付款人拒绝承兑或承兑人拒绝付款时放弃进行票据保全手续、[6]在买卖交易中约定检验期间时放弃对标的物数量、质量上的异议或在诉讼程序中放弃抗辩等行为;第三人行为有第三人申请个别的强制执行等行为。这些行为尽管表现形式不同,但没有支付充分对价的属性是共通的。

从上述破产撤销客体的特殊性中可以看出,其与着眼于消灭法律行为效力的撤销有所不同,难以用民法上“支配权”、“请求权”、“抗辩权”、“形成权”等描述性概念简单地加以归纳,而应从传统民法上的有关制度“复合”或“分解”的角度加以解释。例如,在撤销债务人放任诉讼时效经过的“消极行为”时,法律教义上可以分解为两步。第一步是撤销债务人不作为的“行为”:该不作为损害了债权人的利益,且其位于破产临界期内这一特定时间内;第二步是撤销权人“溯及地”行使代位权,即“代替”债务人在假设可以行使撤销权之时作出足以导致诉讼时效中断的意思表示,进而产生诉讼时效不经过的效果。又如,破产撤销上所谓“诉讼行为的撤销”,严格地说,也并不是通过破产管理人行使撤销权撤销有关的判决。撤销的客体仍然是债务人在诉讼中以损害债权人的方式作出的承认对方诉讼请求、诉讼和解等的行为。鉴于法院的判决无非是对该类行为的确认,因此这些行为被撤销了,建立在其基础之上的判决自然也失去了正当性依据,从而导致出现撤销相对人应返还其所受利益乃至作出损害赔偿的法律效果。

2.行为具有“无偿性”

(1)债务人为其既存债务事后提供担保

《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《破产法》)第31条将事后担保与无偿转让财产行为并列规定,并适用相同的临界期。表面上看,这一安排是合理的:“对无担保的债务提供担保”,债权人未再付出任何对价,性质上构成了对债权人的无偿转让。但是,考量其本质并非如此。这是因为,典型的无偿转让财产如赠与行为中,相对人并未支付任何对价,而债务人财产因该转让发生了减少,因此基于“不得不劳而获”朴素的公平观念,撤销这类行为是有正当性的。而在有担保的“交易”中,担保权的设定本身并未造成债务人财产的实际减损。通常所谓的“减损”是在担保权实现时发生的,而担保权的实现本质上可以看作是担保权与主债权之间的“替换”:债权人获得担保物的变现所得,相应数额的债权因此消灭。若担保权实现时其资信良好,即便从债务人之其他债权人的角度看,事后担保也未对其造成任何损害。也就是说,事后担保可撤销的依据并不在于该行为的无偿性,而在于债务人已陷入困境的特定期间内,通过将普通债权人转为有担保债权人,实现对既存债权人客观上的个别清偿。在这个意义上,“债务人已陷入困境”的要求对事后担保这一撤销事由的正当性而言至为关键。因此,有必要将事后担保与其他无偿转让财产区分开来,在临界期、主观状态、例外规定等要件上分别作出规定。类似地,提前清偿未到期债务,也应作此种理解和处理。《破产法》未作区分地将事后担保与“无偿转让财产”规定在一起,殊为不当。

(2)债务人为第三人债务提供担保

当下,理论界对于破产债务人为第三人提供担保的行为是否属于“无偿转让财产”的认识尚不统一。有学者认为:“在担保人真的需要代债务人清偿时,往往债务人已丧失清偿能力,虽然可以行使代位求偿权,但其权利实现的可能很小”,[7]所以应将其解释为无偿行为。笔者认为,这一结论是建立在“担保人履行义务时,债务人往往已丧失清偿能力,代位权实现可能性小”这一并非十分准确的外在推测的基础之上的。更严谨地分析应当是区分不同的情形分别加以讨论。[8]1)在贷款与担保互为条件、同时履行时,担保人(之后的破产债务人)提供担保的同时,担保权人即债权人向第三人支付了相应的款项,因此担保权人并未无偿取得财产担保权,而担保人即便承担了担保责任,也仍然可以向第三人追偿,故也不构成无偿转让财产,即便第三人在借款后陷入破产的困境,也只是担保人应当承担的正常风险(其只能作为普通债权人受偿)。[9]另外,在债务人即担保人是为了履行对第三人的特定义务而提供担保时,如债务人尚对第三人负有债务,其意图在承担担保责任后将其追偿债权与其所负债务抵销,也不构成无偿转让财产。[10]2)债务人明知第三人无力偿还而仍然为其借款提供担保。在该种情形下,虽然债务人形式上享有对第三人追偿的权利,但因该追偿权不可能实现,故仍然构成无偿转让财产。若担保权人即第三人的债权人在明知第三人无力偿还的情况下仍然提供借款,该担保权人通过行使担保权所获的清偿自然可被撤销。若该担保权人不知第三人无力偿还借款,则撤销所指向的相对人只能是该第三人。对此,撤销的机理可以是对债务人、担保权人与第三人之间的“三角”交易关系“裁弯取直”,将债务人的担保理解为是其对第三人的赠与,因而可以被撤销。3)在事后为第三人的既存债务提供担保时,若担保人并无担保的义务并且也未从债务人处获得任何的对价,鉴于事后担保的“可疑性”可以推定债权人明知第三人处于无力偿还的境地,即债权人的债权处于无价值的状态,从而准用第二种情形中担保权人的“明知”规则。

此外,在确定“债务人为第三人提供担保”这一行为的性质时还须综合考虑相关制度,从整体上作出判断。例如,在银行、担保公司等对外开具信用证或提供担保时,并不构成“无偿”。而在公司制企业对外进行担保时,要受到《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第16条关于公司担保管制规则的约束;若公司确能在遵守《公司法》第16条的情况下对外提供担保,还可在条件成立时考虑适用“刺破公司面纱”、公司集团制度等相关制度以期减轻债权人和破产管理人的调查义务,充分降低担保交易的成本。

(3)债务承担

与前述为第三人提供担保类似,对于代第三人清偿债务行为的可撤销性,应区别以下四种情形加以讨论:1)在破产债务人承担了第三人的债务或者清偿了第三人的债务时,因破产债务人同时也取得了对第三人的追偿权,因此,若无其他事实,其行为本身并不构成无偿转让财产。2)在破产债务人为了向第三人转移财产而代第三人清偿债务且第三人并未丧失清偿能力的,可构成向第三人无偿转让财产,撤销的相对方是第三人。3)在债权人明知第三人丧失清偿能力且其债权本已处于无价值状态的情况下,破产债务人代第三人清偿的,属无偿转让财产,接受清偿的债权人为撤销的相对方。[11]4)还可能存在的情形是,在债务人承担债务时,第三人已丧失清偿能力且其债权人不知情。对此种情形,鉴于债权人并不知情且并无进一步审核的义务,因此撤销的相对方不应是债权人,而只能是该第三人,即如同该第三人接受债务人的赠与。不过,若第三人的债权人获得清偿的时点也处于破产临界期内且可由第三人的破产管理人根据偏颇清偿制度撤销,则在第三人向破产债务人为返还后可以撤销对债权人的清偿,进而要求其对自己为返还。

(4)债务免除

作为无偿行为的一种,债务免除具有其特殊性。[12]债务免除可直接导致权利的变动,性质上属处分行为,具有独立性和无因性,因此,撤销权人撤销的对象是该处分行为本身。该项债务免除行为被撤销后,原债之关系即行恢复。破产管理人可请求债务人的该债务人履行义务。

理论上,在债务免除中,除了撤销相对人直接从中获得的利益外,有时还可能涉及第三人。例如,破产债务人出借给甲100万元,同时约定由乙对该债务提供保证,因为破产债务人的董事长是甲的好友,在其动议下由公司免除了甲的债务。事后破产管理人行使了撤销权,使得该债务免除行为无效。此时甲应如约还债,自不待言。问题是若甲此时已无资力,债务人可否请求乙履行保证义务?在这一交易安排中,破产债务人对乙的权利性质上从属于其对甲的主债权,主债权被免除,从权利自然亦随之消灭;同理,在该免除行为因破产撤销而宣告无效时,主债权和从权利也应一并恢复。[13]

二、无偿行为的发生时点

无偿行为减少了债务人的一般财产,削弱了债务人的清偿能力,并且相对人未支付对价,其期待利益有限。因此,各国法律大多规定了较长的撤销临界期,[14]并且在债务人或相对人主观要件上的要求也较为宽松,在特定临界期内甚至不考虑当事人的主观状态。[15]

无论是在理论还是在实务上,无偿行为发生时点的确认都颇值斟酌。例如,可能存在这样的情形:作为买受人的债务人在签订买卖合同时,价款与标的尚处于对等的状态,而在履行时,合同约定的价格已只及标的物市场价格的一半,此时债务人的履行,是否属于“无偿”?要回答上述问题,应当从确定无偿性的时点和确定无偿转让财产行为作出的时点两个方面进行分析。