关于民法方法论的传统著述通常不涉及实证研究方法。这与民法学研究的“规范性”特征相关。所谓规范性，是指民法学研究主要服务于建构一套明确、具体并且不存在内在冲突的规范体系。传统的文义解释、体系解释、扩大解释、限缩解释等，都是在相关民法规范的具体内涵不明确、不具体的时候，为了确定规范的具体内容而进行的理论操作。当相关规范不存在的时候，民法方法论则运用漏洞填补的方法来进行实质上的民法规范创制，诸如目的性限缩、目的性扩张、类推解释就属于此类方法。在传统的民法方法论中也包含了诸如比较法、法社会学、法经济学等方法的运用，但是这些方法都服务于寻找“妥适的规范”这一目的，它们之间的区别不过是寻找规范的路径不同而已。

实证研究与传统的民法方法论存在重要区别。首先，实证研究关注的并非规范体系的建构问题，而是规范适用和运行的实然状态。如果说传统的民法方法论寻求的是“应然”的规范是什么，那么实证研究关注的则是社会生活中“实然”的规范是什么。举例来说，关于限制高利贷的问题，传统民法学方法论关注应该确立什么样的规范，究竟超过法定利率的多少才应认定为高利贷。而实证研究则关注在特定的社会经济环境发生的借贷行为中当事人约定利率的具体状态如何，利率的高低呈现怎样的曲线分布，特别高的利率占多大的比例等等。

其次，实证研究是描述性的而非规范性的，通常不涉及评价问题。传统的民法方法论则包含了浓厚的评价因素。虽然说民法的根本精神是私人自治，原则上尊重私人对其生活作出的规划和安排，并且给予国家法层面的保障，但民法并非一概放任私人自治，在很多情况下也会通过强制性的行为规范和效力判断规范对民事生活中的人的行为模式加以调整和引导。这种调整和引导的过程必然包含了对于某种理想的民事生活秩序的追求。从这个角度看，传统的民法方法论不可能是价值无涉的，必然包含价值判断的因素。相比之下，实证研究所追求的恰恰是一种价值中立的状态。举例来说，现代民法追求男女在婚姻家庭中的平等，并通过各种民法规范的设置来实现这一目标。但是对婚姻家庭案例的实证研究也许会揭示这样的一个事实：那些旨在保护妇女的法律规范在实际的运用中恰恰导致妇女在社会生活中地位的弱化。实证研究不对这样的状况进行评价，只是揭示这样的事实的存在。

再次，实证研究在很多情况下对法律规范采取一种“外部视角”，而传统的民法方法论往往对法律规范采取“内部视角”。所谓外部视角，是指把法律规范看作一种社会事实，它与其他条件一起塑造着人的行为模式，法律规范得到遵守或者被违反本身更多地被看作一种有待解释的社会现象。而所谓内部视角，是以法律规范具有效力、应该得到遵守为前提，分析规则是什么、何种规则更为合理等问题。一般来说，当事人对待规则的态度（遵守／违反／规避）并非传统民法方法论关注的重点。

只有注意到这些差别，才能理解为什么在很长时间里实证研究方法并没有引起民法学界的足够重视。法学研究的重点是面向规范的分析和研究，教义学的分析方法必然是一种主导性的研究方法。而实证研究则更多的属于社会学研究、经济学研究乃至政治科学研究的领域。虽然民法学界从未否认其研究成果对于立法（其功能是界定法律规范的大致框架）的价值，但民法学者一直以来坚持一种纯粹法学性质的“规范研究”，忽视了对于其他学科知识的汲取以及交叉学科研究方法的运用。

值得注意的是，相较于刑法和诉讼法、行政法等公法领域的研究而言，中国民法学界对实证研究方法的忽视显得非常突出。这主要是因为相较于公法而言，民法被认为更加具有“普世性”因素，因此民法学研究的“中国语境”因素一直没有得到足够重视。再加上中国民法的继受法性格，导致在相当长的时间内，借助于比较法的资料，借鉴（其实就是移植）欧美、日本和我国台湾地区的民法理论和制度，成为中国民法学研究的主流方法。这种大规模的理论和制度继受也与中国民法近二十年来主要围绕重要的民事立法活动展开其研究规划存在联系。考虑到民法体系的庞大，中国民法学界其实还没有来得及从“立法论”占据主导地位的方法论模式中抽身出来，认真评估这些年来民事立法工作的实际效果。

应该承认，学术发展是一个循序渐进的过程。改革开放以来的民法理论和制度引进为今后的进一步发展提供一个基础和平台，虽然不能说是尽善尽美，但是三十多年来的积累和成就还是值得肯定的。我们今天讨论实证研究方法，需要的是民法方法论的进一步发展，而非革命。基于对法学研究的基本性质的认识，笔者甚至认为，实证研究方法只能成为传统民法方法论的补充。

这样说并不意味着反对实证研究在民法研究中的运用。相反，正是因为现实条件的变化，要求民法学研究必须在方法论上有所发展。其中最主要的就是对实证研究方法的重视。首先，民法理论研究必须正视“中国语境”。任何法律规范都必须要适应特定社会的政治、经济、文化环境才可能发挥实效，否则难免水土不服。而“中国语境”究竟表现为什么，必须借助于对民法规范在实际运行中的效果的实证研究，才有可能被揭示出来。其次，伴随着大规模民事立法活动的渐趋结束，民法理论工作的中心毫无疑问要转移到民法规范的适用和运行方面来，而这一方面的工作如果没有实证研究方法（尤其表现为实证案例研究）的支持，那么就无从评价民法规范适用的具体社会效果，也难以引导规范解释和建构的具体方向。再次，实证研究与传统民法方法论可以而且应该形成一种有益的互补关系。对于“应然”的设定离不开对“实然”状态的了解。中国民法学研究必须直面真实的中国问题，这只能通过实证研究才能找到。

在中国民法学的研究中运用实证研究方法或者吸收实证研究成果，要求民法学界具有一种更加开阔的理论视野，注意交叉学科研究方法的运用，关注实务案例中反映出来的问题，对民法研究的外部视角保持相当程度的敏感，甚至在必要的时候能够做到自觉地视角转换。

实证研究作为一种方法论的价值和意义，就是要求民法学者能够对霍姆斯法官的那句名言“法律的生命不在于逻辑而在于经验”有一种切实的领会以及实际的运用。


（作者：薛军 北京大学法学院 副教授）

出处:法学研究 2012年第1期
浅析社会契约思想与宪政

秦前红 张萍


内容摘要：社会契约思想在西方源远流长，影响深远。它以自由、平等、人权为基石，影响着西方宪政的产生、发展。本文从社会契约思想及其与西方宪政的关系入手，结合我国宪政中存在的某些问题进行了分析，认为契约思想在我国的推广，将会推动我国宪政的完善与发展。
关键词： 社会契约 宪政 自由 法治

所谓契约，它在英文中相对应的词是contract，由拉丁语contractus发展而来，其意就是共同交易，它强调的是交易双方或多方的合意。本文的社会契约思想，指的是一种国家观，即基于人们的合意，把原本属于自己的天赋权利的一部分让渡出来，建立国家，从而保障发展自己的权利。社会契约思想首先由古希腊的伊壁鸠鲁提出，而后经霍布斯、洛克发展，最后由卢梭在《社会契约论》一书中推向顶峰。社会契约思想最初只不过是先哲们对国家、社会、个人之间关系的理性思考，后来则被政治家们付诸于政治实践之中。如1620年英国102名清教徒通过《五月花号》公约，试图建立起一个自由、平等的政治共同体。1639年的康涅狄克《根本法规》，也是康涅狄克殖民地所有居民依照契约理念自由缔结的。它作为根本法，从其诞生起直至1818年，一直是康涅狄克管理政务的法律基础，并被认为是世界上最古老的成文宪法。社会契约思想与西方宪法、宪政紧密关联，人类历史早期的这些立宪经验，为后来美国、法国等西方国家的经典立宪实践提供了有益的参照。可以说社会契约思想是西方宪政的源泉和基础，没有社会契约思想，就不可能有灿烂的西方宪政文明。
一、社会契约思想之分析
1．个人主义是社会契约思想的人文基础
契约是两个或两个以上自由、平等主体的合意。契约在某种意义上与自由语意相通，无自由即无契约。西方哲学家曾对此作了深入地理论分析。如笛卡尔以“我思故我在”①证明人的意志的独立性和人存在的价值。康德则进一步解释：“自由是独立于别人强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。”②而罗伯特·考特和托马斯·尤伦在《法和经济学》一文中论及自由意志理论对契约法的影响时指出：“意志理论存在是个重要的真理。”③没有自由平等的意志，就不存在契约，更谈不上社会契约。社会契约思想存在的前提与基础是自由平等的个体存在。自由平等的个体的发展过程是与社会契约思想的发展过程紧密相连的。可以这么说西方个人主义的发展史实际上社会契约思想发展的前奏曲。纵观西方个人主义的发展，它主要经历了三个阶段，前两个阶段为社会契约思想打下了基础，而最后一阶段与社会契约思想直接相关。西方个人主义发展的第一阶段是欧洲文艺复兴时期，它是自由平等思想传播的初始阶段。针对中世纪的等级制度，人身依附关系，农奴制等，文艺复兴家高举“肯定人的价值与尊严，发展人的自由人格”的大旗，向封建统治秩序进行了猛烈的进攻，使西方个人主义思想得到了最初的传播。布克哈特曾满怀豪情地谈到这一点：“经过文艺复兴，人意识到自己独特的价值，意识到自己的地位与尊严……并愿为自由、平等作出努力，甚至献出自己的青春和生命”①。第二阶段是宗教改革，在这个时期西方个人主义思想在社会各阶层得到了进一步的认可和加强。基督教是西方文化的根基，具有深厚的人文基础。基督教义首先肯定：人人是上帝的子女，人与人之间的关系就像兄弟姐妹一样，和谐相处，人人平等。但是基督《旧约》中的人人平等要服从于封建教会的等级制度。在宗教改革中，有两个人使西方个人主义思想得以更广、更深刻的传播。一个是马丁·路德，他赋予古老的基督教“因信称义”这一命题以新的含义：平信徒皆教士，即每个基督教徒都是教士，皆有资格出现在上帝面前。也就是说，在上帝面前，人人都具有独立的个体资格②。另一个是德国农民领袖闵采尔，他更革命、更激进，他提倡：“应按基督教的教义改造社会，使基督教的精神在尘世中得以实现，把天国的法律变成国家的法律，在尘世就像在上帝面前一样，人人平等”③。通过这两个阶段，自由平等思想在整个社会得到了广泛的传播，为社会契约思想的深入打下了坚实的社会基础。到西方个人主义发展的第三阶段，西方个人主义思想经天赋人权理论的充实，直接为社会契约思想的发展点燃了生命之火花。因为人只有有了权利，才能把自己权利的一部分让渡出来，建立国家。资产阶级启蒙思想家采用自然状态、天赋人权、自然法等话语框架来解释和说明人类社会的原始状态，反对封建等级和特权。斯宾诺沙认为，在市民社会和国家产生以前，人类曾长期生存在自然状态下。他说：“天然状态，在性质和时间两方面，都先于宗教……（在天然状态）没人为神圣的法律与权利所束缚……我们认为自然的状态是先于缺乏神圣启示的律法与权利，并不只是因为无知，也是因为人生来就赋有自由。”④洛克也认为自由状态是一种平等的状态，“在这种状态中，一切权力和管辖权都是相互的，没有一个人享有多于别人的权力。极为明显，同种和同等的人们既毫无差别地生来就享有与自然一切同样的有利条件，能够运用相同的身心能力，就应该人人平等，不存在从属或受制关系。”⑤洛克还在分析自然状态的基础上，进一步提出人人享有自然权利，即生命、健康、财产、自由，这就是最古典的四种天赋人权。
2．民主的、正义的国家观是社会契约思想的核心
衡量一个国家的政治是否民主,要看在国家事务的管理中，是多数人的意志，还是少数人的意志，或者是某个人的意志在起决定作用。民主政治的最大特点是社会成员对社会公共事务、国家事务的广泛参与。而专制政治则是君主统揽国家大权，参与国家事务管理的人员只是少数皇亲贵族，而广大百姓无任何参与政治的可能。一个国家的政治是否正义,取决于国家是否为每个公民提供平等参与政治、平等参与经济竞争的权利与机会，还取决于国家是否为公民提供生存与发展权利的必要保障。历史上存在过的政体形式，如宗法制、寡头制、贵族制、和君主制都没有满足这种政治的民主与正义性，而唯有共和制这种政体达到了政治的民主与正义性的目的，究其原因国家权力的最后归属不同是最重要的因素。专制政体的国家权力属于神或君主，排除了人民参与政治的可能；而共和政体的国家权力归属于人民，为人民参与政治提供了基础与前提。社会契约思想之所以说它是一种正义与民主的国家观，首先在于它一开始就表明了国家的权力属于人民，人民能广泛参与国家政治，经济事务的管理；其次是因为它表明了国家建立及国家权力运作要合乎正义性。如古西腊智者吕科弗隆认为：为了保证“个人权利”（自然权利），人们才缔结了契约，建立源于自然正义的关于利益的契约，其目的在于避免人们彼此伤害和受害，人们订立契约成立国家的主要目的是“确保人们相互间的安全，克服相互间的恐惧，避免相互间的损害”①。伊壁鸠鲁认为，人们以契约建立国家的目的是保障民众的权利，并为其谋求更大的幸福，公共福利是社会契约的最高原则②。对社会契约思想所蕴涵的正义与民主性论述最为明确的是卢梭和罗尔斯。卢梭说:“这种契约并不是上级与下级之间的一种约定,而是共同体与它的各个成员之间的约定.它是合法的约定,因为它是以社会契约为基础的；它是公平的约定,因为它对一切人都是共同的；它是有益的约定,因为它除了公共利益之外,不能再有其他目的；它是稳固的约定,因为它有公共的力量和最高的权力作为保障."罗尔斯的论述十分富有现代意义，在《正义论》一书中，他从启蒙思想家的社会契约论出发，认为契约的目标是“选择确定一种指导社会基本结构设计的根本道德原则（正义原则）”③，该原则分为有关公民政治权力的“平等自由原则”和有关经济利益的“机会公正平等原则”④两部分。他对社会契约所蕴涵的民主与正义虽然推崇备至，但他强调“要理解它（社会契约）就必须把它暗示着的某种水平的抽象这一点牢记在心。特别是我的正义论中的契约并不是由此导入一个特定的社会，或采取一种特定的政治形式，而只是要接受某些道德原则。”⑤
3.社会契约思想实质上包含了通过协商机制平衡各种社会利益的政治规则
伊壁鸠鲁在论证社会契约思想时，曾说：“人生的目的就是追求幸福……为达到这个目的，甚至不惜违反正义。这样一来，人们之间必然形成彼此妨害以致达到危险的局面，这是同人们追求享乐目的背道而驰的。而唯一摆脱困境的方式则是互相妥协。通过契约的方式建立国家，成立政府，制定法律，调整人们之间的利益。”①在伊壁鸠鲁看来，建立国家的方式就是和平协商，相互妥协，因为只有通过运用这种政治规则，才能达到社会各种权利的平衡。洛克也坚持认为建立政治社会必须通过契约，而这种契约的核心和实质是人们同意。他是这么说的：“他们的政治社会都起源于自愿结合和人们自由地选择他们的统治者和政府形式的相互协议”②。订立契约的过程就是各种利益的保存、发展以及限制、平衡的过程，这是契约社会最起码的政治规则。基于此点理由，洛克认为，征服不可能成为国家的起源，以武力胁迫别人同意，离开契约这种政治规则，就会导致权利失衡，其结果是被胁迫方的权利无法得以保存③。事实上社会上的利益是多元化的，不同个人之间，各利益集团之间，利益集团与公共利益之间始终存在着利益冲突，要在冲突中保存和发展各自的利益，唯一的办法就是各集团就各自的利益定义和定位进行一种多层次、多方位和连续不停的“谈判”④，即不同的政治力量依据共同认可的规则，在政治层面上进行一种“give-and-take”⑤的协商，避免任何一方的全赢或全输。这种“谈判”实质上就是达成契约的过程。这种过程，不仅在启蒙思想家们看来是建立国家惟一符合正义的途径，而且在今天的政治家们看来，也是保证国家繁荣、稳定、发展的唯一有效的政治规则。从历史实证的角度来看，1215年的《自由大宪章》实质上是日益强大的贵族阶层与封建专制王权之间第一次和平地正面交锋的结果，也是运用契约这种政治规则既限制王权，又同时维护国家稳定的一个光辉典范。美国宪法的产生和美国联邦政府的成立，也正是通过了各种利益集团之间，联邦成员国之间的充分协商，互相妥协，才能最终创立出最具权威的宪法及有效的让人信服的联邦政府。因此，王希先生在《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》一文中指出：谈判、妥协是美国宪法本身的机制，它是美国宪政的中心内容，也是美国联邦政府存在、发展的基础⑥。很难想像，如果离开契约这一政治规则的指导，国家将会出现怎样一个局面。
二、社会契约思想与西方宪政
1．社会契约思想是西方宪政最重要的思想渊源
西方宪政历史可以说就是一部限权史。限制国家权力，避免其侵犯公民的权利，并使之服务于民，服务于公共利益，这是限权思想的目的，也正是社会契约思想的精华。社会契约思想是从国家权力最后归属于人民的角度来论述限权的正当性和合法性的。古代法学家乌尔曼就认为国家权力的归属问题是限权的首要问题。他把国家权力属于人民这一观点称为上升观，把权力属于神或君主这一观点称为下降观，通过这两种观点的比较，得出了上升观与下降观的分野是宪政思想能否出现的关键。他说：“如果统治阶级——不管他是教皇，国君，皇帝--自成一个等级,在每一个方面均居于最高地位,不受法律约束;而另一方面,如果共同体中的成员只是他的居民,不得参与政治或立法,只能象接受神赐一样从国君口里接受法律，那么制定宪政框架,好让子民对统治者的君王绝对意志之发挥有所箝制,的确非人殚智竭虑所能得解的。"①经过这一番论述后，乌尔曼得出结论,在神权——下降式的政府观下，不可能发展出宪政意义下限制权力之想法的。他说： "这是概念上不能的事."②。我国宪法学者钱永祥先生在研究宪政思想起源时也指出:共同体意志的存在是宪政思想的源头,是因为共同体意志为治权提供了某种正当性依据。他考查了中世纪教会国的历史,认为整个教会国是一个共同体,它有独立的人格和意志,它不是共同体中个别成员的累积总和,也不等于最高统治者。最高统治者的治权来源于共同体内部的超自然契合。最高统治者的行为并不当然视为共同体的行为,其行为何时被视为共同体的行为，在当时唯一的鉴别方法是，统治者的行为是否有共同体授权。用教会法学家的话来说就是：“非由教会本身作为组织共同体所为之事，不可以说是教会的行为"③。其实国家也是一个共同体,政府的行为要受这个共同体意志制约是同样的道理，这个共同体的意志就体现在社会契约思想中。社会契约思想的前提是平等，自由的人们为了保障自由、安全等基本人权，进一步促进公共利益，把自己的一部分权利让渡出来，组成国家权力，因此国家权力的最终归属于人民大众，而不属于高高在上的政府官员。政府官员手中的权力只不过是人民授予的，其性质是一种服务权，它服务于公共利益，受制于公共利益，这是公共权力行使是否合法的唯一标准。现代意义的宪政，在奴隶社会或封建社会不可能出现，因为那时公权力为君主所有；即便在古希腊、古罗马那些实行民主制的城邦里，由于国家权力只属于贵族与少数自由民，宪政仍不可能出现。当国家权力最终归属于整个人民大众，人民大众成为社会契约订立的主体，而不是约束的对象时，真正意义的宪政也就产生了，因此可以说，社会契约思想是宪政的思想渊源，而宪政正是社会契约思想付诸于实践的一种理想的政治体制。没有社会契约思想，就不可能有西方的宪政文明；而没有宪政这种具体的政治体制，社会契约思想也只不过是一种假想。
2．社会契约思想是西方社会树立起宪政信仰的最重要的人文因素
在西方社会，人们是非常崇尚宪政的。因为他们认为宪政是人类政治形态中最完美的一种体制，只有通过宪政人类才能过上最美好的生活，才能最大限度地获得自由和平等。西方人对宪政的这种信仰之情完全可以从他们的宪法情结中略窥一班。西方人了解宪法，熟知宪法，甚至幼儿园的孩童也能诵读宪法。宪法被作为是公民权利的保障书，公民权利的守护神，成为了西方社会日常生活中必不可少的东西。笔者认为正是对宪法的这种敬仰之情，使宪法成为维系西方社会各阶级、各阶层的共同情感与纽带，也正是对宪法的这种信仰之情，才使宪法最终能成为人们生活中的共同权威而被人们顶礼膜拜，从而让一切政治权力驯服于它，受其支配；使一切人权受其保护。总之，宪法被作为①“高级法”位于其它一切社会规则之上与对宪法的敬仰之情紧密相关。纵观西方宪政的历史，我们也可以清晰地看出正是西方对宪法的这种信仰与服从推动着宪政向前发展。然而是何种原因导致这种情结呢？我们是可以从社会契约思想中找到根源的。首先，我们来回顾一下德国社会哲学家马克斯·韦伯的权威理论。他说在人们服从权威的深层动机中，有一个最为基本的精神因素，即相信支配者具有某种合法性。他认为基于对支配合法性的信念之上的服从才是最稳定的服从②。宪政信仰正是人们基于对宪法及其精神的正当性与合法性的认同，才最终自愿接受其权威与约束。然而这种情结是与社会契约思想的正当、合法性紧密联系的。正是由于社会契约思想的熏陶，导致人们认为国家当然是契约的产物，国家权力的运作必须符合并推进公共利益。同时由于社会契约的这种公正性及合法性已经完全体现在宪法的条文和精神之中，宪法才被作为最高级法在社会上树起了最高权威。其次，宪法作为公民权利的契约书，是大多数人合意的产物，服从它，即等于服从自己。正是社会契约的这种自我约束性，使宪法能够得到人们的遵守。正如卢梭所说：“…由于这一结合而使每一个与全体相结合的个人又只不过是在服从自己本人，并且象以往一样的自由…”。③“人是自由的，尽管是屈服于法律之下。这并不是服从某个个人，因为在那种情况下我所服从的就是另一个人的意志了，而是指服从法律，因为这时候我所服从的就只不过是既属于我自己所有，也属于任何别人所有的公共意志。”④这样宪法的权威性不是来自于外来的强制力，而是来源于公民内心，来源公众的共鸣，这种权威是最深厚的、也是稳定的。另外，契约的有利与功利性也促使着人们遵守宪法。因为在西方人看来，宪法是公民权利的保障书，服从宪法，就是在保障自己的权利。宪法所具有的这种功利性，既是宪法得以树立最高权威的最重要原因，也是能培育宪政信仰的最根本的因素。如卢梭所言“真正的宪法并非铭刻在铜鼎或大理石碑上，而是写在人民的心中。”⑤因为在人民心中，宪法不再是外界的强制力，而是体现了对社会契约所勾画出的美好社会制度的强烈向往与追求。
3．社会契约思想为宪政提供合理的运行机制
当政治国家与市民社会相分离时，国家权力所有者与国家权力行使者之间发生也会分离，如何建立一种制度来保障国家权力的运行体现权力所有者的意愿，而不至于发生权力的运行背离甚至走向权力所有者的对立面，这是实现宪政目的的关键。国家的权力属于人民，但不可能人人都参与国家权力的行使。为解决这一矛盾，社会契约思想为宪政提供了一个合理的运行机制：人们以契约形式来确定人民与政府的权利与义务关系，这个契约就是以宪法为中心的法律体系。首先，宪法以人民总契约形式的最高法出现，它主要从三方面对国家权力进行了限制。第一，宪法规定国家的权力属于人民，政府的权力来源于人民的授权与委托。如日本1946年宪法规定：“兹宣布主权属于国民…国政仰赖国民的严肃信托，其权威来自国民…”；菲律宾现行宪法规定：“菲律宾是一个民主共和国，其主权属于人民，政府的一切权力来源于人民”。第二，宪法为政府权力的运行规定了道德基础，即权力的运行是为了促进公民的权利与公共利益。在美国宪法序言中就有这样的表述：“我们美国人民为建立一个更完美的合众国，树立正义，保证国内治安，筹建国防，增进全民福利并谋吾人及子子孙孙永享幸福，特制定美利坚合众国宪法。”第三，宪法规定了行政权力运行的界限。权力运动只有在它遇到界限的时候才停止下来，这个界限就是公民的权利。各国宪法无一例外地规定了公民的权利，政府权力运行不能侵犯公民的权利。如日本宪法第11条规定：“不得妨碍公民的一切基本人权。本宪法所保障的国民的基本人权，为永不可侵犯的永久之权利”。其次，社会契约思想也为宪政具体制度提供了合理的运行机制。代议制的核心在于通过直接选举与间接选举，选举出自己满意的代表去行使国家权力。选举的过程是“多数表决”的过程，也是一种集体合意或者说达成契约的过程。而人民与其代表或其他公职人员之间的关系不管是理论所言的委托代理关系，还是信托关系，实质上都可以说是一种契约关系。人民代表按照权力所有者的意愿行使国家权力的过程，也就是一个执行契约的过程；而一旦代表不按权力所有者的意愿行使国家权力，人民就有权对其予以罢免、弹劾。在司法独立制度中，我们也可以感觉到社会契约的存在。政府与人民的权利义务关系，政府各部门之间的权利义务关系及制约关系由宪法确定，如果这些关系在运行中突破了宪法的规定，司法机关作为独立于这两种关系之外的力量，可以独立地作出判断，并使这两种关系达到平衡。正是通过这种契约机制，才能使国家权力最终掌握在人民手中。正如洛克所言：如果统治者违反约定，那么人民有充分的合法的理由起来把他推翻。社会契约思想为宪政的顺利进行提供了最后保障机制。
三、社会契约思想与中国宪政
宪政是一种理想的政治形态。在这个政治形态中，人是中心，尊重、爱戴、发展人的权利是一切政治制度的设计、制定及实施的基础。正是在这个意义上，我们说以权利限制权力，权力要服务于权利是宪政的基本精神，理想与终极目标。回顾中国宪政发展的历程，自清末立宪至孙中山的五权宪法；从新中国第一部宪法的颁布到99年宪法修正案“依法治国”这一治国方略的制定与实施，百年宪政，跌宕起伏。尽管在新中国成立后五十年内，特别是90年代后，中国的宪政发生了翻天覆地的变化。但若以宪政的精神来衡量，中国的宪政之路依然任重而道远。从宪政意识方面来看看，因过去的中国宪政采行的是一条自上而下、政府推进的路径，宪政意识的社会根基相当薄弱。人权、法治、宪法至上等宪政基本理念，广大百姓知之甚少。甚至在大部分政府官员的心中，对于宪政的某些重要概念与基本原理也只是一知半解。再从目前中国的宪政体制看，关怀人、保护人、发展人的精神没有得到充分的体现，权利约束权力的机制没有有效地建立。如宪法的第62、67条，对全国人大以及全国人大常委的授权就存在授权范围过大的问题，同时现行宪法关于公民权利也规定缺乏一种逻辑体系性，导致在现实生活中，权力侵犯权利且得不到救济的情况经常发生。正如卓泽渊所说：“ 反观百年的法治之路：有制度的移植，少社会根据；有机械的模仿，无整体共进；有先锋的引导，少民众基础”。①笔者认为要想解决以上问题，在中国真正建立宪政，最基本的问题是要加强宪政文化建设。宪政文化是宪政实施的底蕴与基础，是将宪政向纵深推进的关键，也是一个制度能否成功确立的关键。然而如何进行宪政文化的建设，这就需要我们从中西宪政文化这一角度进行深刻的比较分析，因为宪政究竟是泊来品，它是西方文化与政治的高度浓缩与结晶。基于本文上述社会契约思想是西方宪政的源泉与基础，西方宪政是社会契约思想的具体实践这一结论，笔者将结合我国宪政文化中存在的问题比照社会契约思想进行若干探讨。
1. 关于我国宪政文化的权利意识的建设问题
宪政的问题实质上就是权利限制权力的问题。权利是宪政体制的基石，离开了这点宪政就是无本之木，无源之水。社会契约思想认为权利先于权力，权力由权利授予。然而在我国关于权利的来源及权利与权力的关系等最基本问题一直没有正确的解决：如权利是由宪法确认，还是由宪法规定？如果是由宪法规定，那权利的源头位于何处，并且宪法规定之外是否有权利存在？如果存在，怎么处理这些权利？当权利与权力发生冲突时，谁应该优先等等。中国几千年的封建传统思想认为，权利由明君赋予，权力高于权利，当两者发生冲突时，权利无条件的服从权力。权利永远处于一个不确定状态中，权利有哪些，何时有权利都由权力来随机决定。权利就如无根之草，稍一风吹雨打就面临夭折。所谓“君要臣死，臣不得不死”，象生命权这样最基本的权利都得不到保障，更不用说其他权利了。因此在封建社会以前，权利只是一个奢侈品，远离广大劳动人民。人民要乞求权利就只能乞盼明君。在这种社会状况下，权利意识是不可能形成的。与此同时我国传统文化还鼓吹“人人皆可为尧舜”，要以圣人为榜样，“崇公抑私”“无我”、“无私”、“无欲”。这一套道德传统，就象一付枷锁，把权利意识从人的内心世界排挤出去。私权得不到发展，公权却能肆意横行。随着封建制度的消亡，社会主义制度的建立，国家的一切权力属于人民，权利与权力在目的上趋于一致，但是它们之间的冲突并没有彻底消除；宪法为公民规定的权利，公民也并没有实实在在地享有；宪法为公民规定的权利不可能代表权利的全部；宪法为公民规定的平等权、自由权、经济权等受到权力威胁时，作为权利的拥有者还不能努力去捍卫。究其原因制度上的不完善是主要因素，但是我们权利意识薄弱也不可小觑。而且制度上的不完善、不重视也最终也应归结到权利意识的薄弱上来。正如美国《独立宣言》所说的“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，他们都从他们的造物主那边被赋予某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利”。社会契约的权利观就象黑暗中的一道亮光启发着我们，为我们权利意识的建设开辟了一条新的道路。权利是与生俱来的，没有了权利，生命就是行尸走肉，与动物无异。捍卫权利，使其免遭非法权力的干涉、破坏应该而且是宪政的基础和内在动力。权利意识的培养应分两条途径。其一，权力的行使者应知道手中的权力来源于权利，应该服从权利，并用权力去保护、发展权利。这种权利意识的形成及强化将促使我们的执政党、政府在立法、行政、司法的体制设计及其权力的行使时一切以权利为中心。在立法中，有关公民权利自由的规定将进一步得到完善，大量的红头文件因不符合宪政精神而被取消；在行政权行使过程中，要自觉以权利为导向，保护并发展权利，尽量减少侵权行为的发生。而作为独立于权利与权力这两者力量之外的司法权，因其公正、正义的审判使权利得到保护，从而使其地位得到进一步的提高，抗干扰能力得到进一步加强。其二，作为权利所有者，认真对待自己的与生俱来的权利，当权利受到权力非法侵害时，积极地求助于司法程序和其他维权途径，而不是惧怕权力，忍气吞声，息事宁人。
2、关于我国宪政文化中的限权意识建设的问题
限权意识实际上是权利意识的延伸。权力来源于权利，权力受制于权利。然而权力本身具有异化性与膨胀性，不受限制的权力必然导致腐败，从而对权利造成妨害。在中国传统文化中，有关限权的思想几乎没有。如中国传统的儒家文化，尽管有类似西方幽暗意识的人性恶的观点，`然而其对付人性恶的措施是礼义教化；尽管有“屈民而伸君，屈君而伸天是春秋大义”①一说，表面上类似于西方基督教中所谓王权受制于天命的观点。然而中国传统中的天，实质上就是自然，而自然派生的礼义就是传统中天的化身与旨意。如此王权受制于天，实际上转化为受制于礼义，而礼义作为以血缘关系为中心的封建伦理制度，即所谓的“尊尊”、“亲亲”，或者是所谓的“三纲五常”。它以维护封建统治秩序，强化王权为首要目的，根本谈不上是限权。更应值得重视的是自古流传至今的对权力与权威的崇拜心理依然在广大民众中大有市场。“天无二日，民无二主”，“君者，过之隆也，…隆一而治，二而乱。自古至今，未有而隆争重而能长久者”，②“两则争，杂则相伤害”，“两贵不相事，两贱不相使”③，这些传统的意识极大地妨碍着限权意识的生成。然而无限制的权力对权利的威胁时刻存在，并已为我国及世界各国历史所证实。如何在我国培养限权意识，需要我们首先在心理上破除对权力的迷信与崇拜。社会契约思想作为一种先验的理论，它开诚布公的宣称权力不是神秘的东西，它只不过是我们每个公民所拥有的天赋人权的一部分，我们把它让渡出来组成权力只是为了更好的发展权利，因此权力的行使应该以权利为出发点，而且为防止权力的不合法使用应该给权力配上“马鞍”，即科学的公开的权力运行程序。既然如此，权力运行的透明度就得到了增强，权力幕后操纵所带来的神秘感得以消除。更重要的是确保了权力促进权利的增长，从而加强了权力归属于权利的正义感。但是限权意识仅停留在破除对权力的迷信之上是远不够的，而且不管是中国长期以来崇尚的德治模式，还是制度外的群众性权力监督模式都对限权意识的建设功效甚微。因为这些对限权意识的建设都是零散的，不连续的，甚至是走过场的。限权意识的建设最终要靠制度来维持、巩固和深化。我国在这方面的工作尤其要进一步加强。尽管宪法规定国家权力机关对其他国家机关，以及各国家机关之间存在权力的分工与监督，但如何监督权力，其程序与效力如何等宪法却规定得不清楚，不明确。更令人痛心的是由于群众性监督的程序不合理，常导致了监督人惨遭打击报复。如果长期以往，只会使限权意识遭到削弱而不是得到加强。笔者以为监督制度，亦即限权制度的改革势在必行，特别是司法审查制度的建立更为重要，要加强司法审判的独立性，使其成为权利与权力之间公正、正义的裁判者。这样如果每一次权利与权力的较量，都以权利得到成功保护为结局，那么权力服务于权利，权力受制于权利这一限权意识将会成为公理而得到全社会的尊重和认可，从而为我国宪政的顺利开展铺平了大道。
3、关于我国宪政文化中的民主工作方式建设的问题
民主集中制是我国宪法规定的我国政府机构的主要工作方式和工作原则，也是为我国长期的宪政实践所证明了的成功经验，它将在我们的未来宪政建设中继续发挥应有的作用。然而面临国际、国内事务的复杂性与多样性，往往凭借一种工作方式是远远不够的，我们应当而且有必要大胆地从国外的宪政文明吸取养分，来充实、发展我们的宪政经验。对于宪政文化中的民主工作方式亦应如此。象协商与契约这种工作方式，它曾经而且一直是西方宪政民主工作方式的特色与代表，为西方宪政立下了汗马功劳。如果将契约协商这种民主工作方式的引入我国宪政，笔者以为将给我国的宪政增添新的活力。其实契约与协商这种民主工作方式，或者贯穿有契约协商精神的这种工作方式，曾一度是我们党和政府成功工作的法宝。如国共的两次合作；抗日战争时期，解放战争时期，以及新中国成立初期的民族统一战线。正是充分地，广泛地运用契约和协商这种机制，使党和政府在全盘综合考虑民族各阶级、各阶层的利益的基础上，制定出了全社会都愿意接受，愿意自觉去维持的方针、政策，从而在全社会范围内产生强大的凝聚力，也使我们得以克服重重的困难，取得革命的最后胜利。然而，随着国内政治经济形势的变化，比如民主革命胜利后，公有制经济一度占据绝对统治地位，私有经济退出中国历史舞台，使得全国人民的利益表面上消除了差别而表现出根本的同一。加之文化大革命的破坏，导致契约协商这个法宝被忽视，甚至废弃不用。以上这些情况可以从政治协商制度在我国宪法文件中的规定得到证明。新中国第一个宪法性文件《中国人民协商会议共同纲领》序言规定：“…中国人民政治协商会议，就是人民民主统一战线的组织形式。中国人民政治协商会议代表全国人民的意志…。”《中华人民共和国五四宪法》规定：“…这个宪法以1949年中国人民政治协商会议共同纲领为基础…”。而在以后的几部宪法中，“政治协商会议”这几个字就再也没出现过。直到1993年颁布现行宪法第四条修正案才再次规定：“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展。”现阶段我国正在进行社会主义市场经济建设，在面临复杂的国际、国内环境下，契约与协商这种政治规则的引入将为我国的宪政发展提供一个有益的社会环境。首先，宪政的主体是全国人民，只有增强全国人民的凝聚力，依靠全国人民的力量才能实现理想的宪政秩序。其次，稳定的社会环境是宪政开展的前提。因为宪政制度可以通过急剧的社会变动，如革命来得以建立，但宪政的成长、实施却需要一个稳定的社会环境。要保持社会稳定就需要一种机制，使社会的各种力量不断处于一种动态的平衡状态上，仅靠国家暴力的压制是不能完成这样一种任务的。我国改革开放20年来，社会发生了深刻的变革，并开始出现明显的社会分层现象。其实社会分层在市场经济中是很常见的一种现象，它是因个人收入的差距拉大，社会保障制度尚未健全而导致的两极分化所引起的。但由于我国的市场经济是从高度的计划经济发展而来的，人们对这种现象尚未充分了解适应，以至在社会上形成这样一种不稳定因素。如先富阶层的暴富行为，特别是资产所有者及其代理人利用资产优势对雇佣劳动者的压迫行为引起劳资冲突；又如随着有产者经济实力的增强，其中一部分人提出超出现行政治体制的参政要求，从而与执政阶层发生矛盾；再如一部分城市居民对农业人口进城打工有抵触心理，认为这是在抢饭碗，甚至一些地方政府也运用行政权阻止农村民工进入劳动市场等等。这些问题如果长期积聚得不到解决，或者继续袭用计划经济中形成的工作方式来解决这些新问题，那我们的社会稳定就会出问题。但如果我们能充分地运用社会契约所包容的政治规则，充分运用契约、协商机制，那么以上的问题就会迎刃而解。比如党与政府帮助建立和强化农会，工会，商会等中间组织，加强政协议政功能，让社会的各种力量经过充分地谈判、协商达到平衡，这样不稳定的因素就会得到及时排遣，社会稳定才得以保障。而且，协商，谈判这种工作方式的建设将会在我国加入WTO以后为社会稳定及社会发展发挥更大的作用。


*秦前红；武汉大学法学院教授，法学博士。
**张 萍；武汉大学法学院2001级宪法专业硕士生
① 参见笛卡尔：《第一哲学沉思录》中的“第六个沉思”，庞景仁译，商务印书馆1986年版。
② 康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第50页。
③ 罗伯特·考特和托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店1991年版，第313页。
① [瑞士]雅?布克哈特：《意大利文艺复兴时期的文化》，何新译，商务印书馆1979年版，第125页。
② 《中世纪晚期的西欧》，商务印书馆，1962年版，第152页。
③ [德]威廉戚美尔曼著，《伟大的德国农民战争》上册，商务印书馆1982年版，第205页。
④ [荷兰]斯宾诺沙著，《神学政治论》，商务印书馆1982年版，第222~223页。
⑤ [英]洛克著，《政府论》，商务印书馆，1995年，1版，下篇，第5页。
① [苏]涅尔谢相茨著，《古西腊政治学说》，蔡拓译，商务印书馆，1991年版，110页。
② [苏]涅尔谢相茨著，《古西腊政治学说》，第206页版 。
③ [美]罗尔斯著，《正义论》一书中的《译者前言》，中国社会科学出版社，1988年版，第8页。
④ 同①
③ 罗尔斯，《正义论》，15页
① [苏]涅尔谢相茨，《古西腊政治学说》，210页。
② 洛克，《政府论》，下卷，63页。