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内蒙古自治区草原管理条例

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内蒙古自治区草原管理条例

内蒙古自治区人大常委会


内蒙古自治区草原管理条例



(1984年6月7日内蒙古自治区第六届人民代表大会第二次会议通过 根据1991年8月31日内蒙古自治区第七届人民代表大会常务委员会第二十二次会议《关于修改〈内蒙古自治区草原管理条例〉的决定》修正 2004年11月26日内蒙古自治区第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议修订)

内蒙古自治区第十届人民
代表大会常务委员会公告

第 20 号

  2004年11月26日内蒙古自治区第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议修订通过《内蒙古自治区草原管理条例》,现予公布,自2005年1月1日起施行。

2004年11月26日 

第一章 总  则

  第一条 为了保护、建设和合理利用草原,改善生态环境,维护生物多样性,发展现代畜牧业,促进经济和社会的可持续发展,根据《中华人民共和国民族区域自治法》、《中华人民共和国草原法》和国家有关法律、法规,结合自治区实际,制定本条例。
  第二条 本条例所称草原是指具有草原生态功能和适用于畜牧业生产的天然草原和人工草地。
  第三条 在自治区行政区域内从事草原规划、保护、建设、利用和管理活动,适用本条例。
  第四条 各级人民政府应当将草原的保护、建设和利用纳入国民经济和社会发展计划。
  各级人民政府应当对草原保护和建设实行目标管理责任制。
  第五条 旗县级以上人民政府草原行政主管部门主管本行政区域内的草原监督管理工作。
  旗县级以上人民政府草原行政主管部门的草原监督管理机构,依法负责草原监督管理具体工作。下级草原监督管理机构接受上级草原监督管理机构的工作监督和指导。
  苏木乡级人民政府应当加强对本行政区域内草原保护、建设和利用情况的监督检查,根据需要可以设专职或者兼职人员负责具体监督检查工作。
  第六条 林业、水利、公安、工商等部门按照各自职责,配合草原行政管理部门做好草原保护和建设的相关工作。
  第七条 旗县级以上人民政府对在草原管理、保护、建设、合理利用、科学研究和技术推广等工作中做出显著成绩的单位和个人,应当给予表彰奖励。

第二章 草原权属

  第八条 自治区行政区域内的草原,属于国家所有和集体所有:
  (一)旗县级以上人民政府已经批准划拨给国有企业、事业单位和用于军事用地的草原属于国家所有;
  (二)牧区、农村集体经济组织使用的草原属于集体所有,但依法使用国家所有的草原除外。
  第九条 已经确认使用权的国家所有的草原,由旗县级以上人民政府登记,核发草原使用权证;未确认使用权的国家所有的草原,由旗县级以上人民政府登记造册,并负责保护管理。
  集体所有的草原,由旗县级人民政府登记,核发草原所有权证,确认所有权。
  依法改变草原权属的,应当办理草原权属变更登记手续。
  第十条 集体所有的草原,由本集体经济组织内的家庭或者联户承包经营;国家所有的草原,可以由拥有使用权的单位承包给内部的成员经营。
  在草原承包经营期内,不得对承包经营者使用的草原进行调整;个别确需适当调整的,必须经本集体经济组织成员的嘎查村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上嘎查村民代表同意,并报苏木乡级人民政府和旗县级人民政府草原行政主管部门批准。
  第十一条 草原承包经营权可以按照平等协商、自愿、有偿的原则依法流转。未实行承包经营的国有草原和集体所有草原不得流转。
  草原承包经营权流转时应当符合以下条件:
  (一)不改变草原所有权、使用权的性质和草原的用途;
  (二)在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权;
  (三)受让方应当依法履行保护、建设和合理利用草原的义务。
  草原承包经营权流转的具体办法由自治区人民政府制定。
  第十二条 依法登记的草原所有权、使用权和承包经营权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
  任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让草原。
  第十三条 草原所有权、使用权的争议,由当事人协商解决;协商不成的,由有关人民政府处理;当事人对处理决定不服的,可以依法向人民法院起诉。
  在草原权属争议解决前,不得在有争议的地区进行下列活动:
  (一)迁入居民;
  (二)破坏原有的生产生活设施,修建围栏、棚圈、放牧点等生产生活设施以及其他永久性建筑;
  (三)改变草原利用现状;
  (四)对有争议的草原发放权属证书。

第三章 草原规划

  第十四条 自治区对草原保护、建设、利用实行规划制度。
  旗县级以上人民政府草原行政主管部门会同同级有关部门,依据上一级草原保护、建设、利用规划,编制本行政区域的草原保护、建设、利用规划,报本级人民政府批准后实施,并逐级进行监督。
  经批准的草原保护、建设、利用规划确需调整或者修改时,须经原批准机关批准。
  第十五条 自治区建立草原调查制度。
  旗县级以上人民政府草原行政主管部门会同同级有关部门每五年进行一次草原调查。草原所有者或者使用者应当支持、配合调查,并提供有关资料。
  旗县级以上人民政府草原行政主管部门应当建立草原资源档案和数据库。
  旗县级以上人民政府草原行政主管部门依据草原等级评定标准,对草原进行评等定级。
  第十六条 自治区建立草原统计制度。
  旗县级以上人民政府草原行政主管部门和同级统计部门共同制定草原统计调查办法,依法对草原的面积、等级、产草量、载畜量以及草原建设等进行统计,统计部门应当每年发布草原统计信息。
  第十七条 自治区建立草原生产与生态监测预警系统。
  旗县级以上人民政府草原行政主管部门对草原的面积、等级、植被构成、生产能力、自然灾害、生物灾害等草原基本状况,以及草原保护与建设效益实行动态监测,及时为本级政府和有关部门提供动态监测和预警信息服务。
  旗县级以上人民政府接到预警信息后,应当及时采取相应的防止和控制措施。

第四章 草原建设

  第十八条 旗县级以上人民政府应当增加草原建设的投入,支持草原建设。
  各级人民政府鼓励单位和个人投资建设草原,按照谁投资、谁受益的原则,保护草原投资建设者的合法权益。
  第十九条 各级人民政府鼓励、支持和引导单位和个人进行人工草地建设、天然草原改良、饲草饲料基地建设;开展牧民定居点、防灾基地、草原围栏、饲草饲料储备、牲畜棚圈等生活生产设施的建设。
  各级人民政府鼓励和引导农牧民采用免耕补播、撒播或者飞播等不破坏草原原生植被的方式建设草原。
  第二十条 旗县级以上人民政府草原行政主管部门应当按照草原保护、建设、利用规划加强草种基地建设,鼓励选育、引进、推广优良牧草品种。
  草种生产、加工、检验、检疫应当执行国家、行业和自治区的质量管理办法和标准。国家投资的草原建设、生态建设用草种应当经有资质的质量检验、检疫机构检验合格,保证草种质量。
  第二十一条 各级人民政府应当按照草原保护、建设、利用规划,对退化、沙化、盐碱化、荒漠化和水土流失的草原,划定治理区,组织专项治理。
  牧区、半农半牧区的草原综合治理,列入自治区国土整治计划。
  第二十二条 旗县级以上人民政府应当根据草原保护、建设、利用规划,在本级国民经济和社会发展计划中安排用于草原改良、人工种草和草种生产的资金,任何单位或者个人不得截留、挪用。旗县级以上人民政府财政部门和审计部门应当加强管理和监督。

第五章 草原利用

  第二十三条 草原承包经营者应当履行合理利用草原的义务,不得超过草原行政主管部门核定的载畜量;草原承包经营者应当采取种植和储备饲草饲料、增加饲草饲料供应量、调剂处理牲畜、优化畜群结构、提高出栏率、进行草原流转等措施,保持草畜平衡。
  第二十四条 在草原上采集甘草、麻黄草、苁蓉、防风、黄芩、柴胡等野生植物,应当遵守国家和自治区的有关规定。
  第二十五条 国家和自治区为了公共利益的需要,依照法律征收或者征用草原的,应当支付草原补偿费、安置补助费和附着物补偿费。
  草原补偿费按照该草原被征收或者征用前五年平均饲养牲畜价值和年产经济植物价值之和的十倍支付;安置补助费按照每亩被征收或者征用草原前五年平均饲养牲畜价值和年产经济植物价值之和的十至十五倍支付;附着物补偿费按照实际损失合理支付。
  依照法律征收、征用或者使用草原的,应当交纳草原植被恢复费。草原植被恢复费专款专用,由草原行政主管部门按照规定用于草原植被恢复,任何单位和个人不得截留、挪用。
  第二十六条 在草原上进行勘探、钻井、修筑地上地下工程等需要临时占用草原的,草原占用者应当根据草原权属,征得草原所有权或者使用权单位以及草原承包经营者的同意,报旗县级以上人民政府草原行政主管部门批准,按照规定的时间、区域和作业方式进行。占用期满,占用者应当恢复草原植被,并及时退还。
  临时占用草原的单位,应当按照被占用草原前五年平均饲养牲畜价值和年产经济植物价值之和,并按占用时限给予草原承包经营者一次性补偿;未承包经营的草原给予拥有草原所有权或者使用权的单位补偿。
  临时占用草原的期限不得超过两年,不得在临时占用的草原上修建永久性建筑物和构筑物。
  第二十七条 在草原上修建直接为草原保护和畜牧业生产服务的工程设施,需要使用草原十亩以下的,由旗县级人民政府草原行政主管部门批准;十亩以上一百亩以下的,由盟行政公署、设区的市人民政府草原行政主管部门批准;一百亩以上的由自治区人民政府草原行政主管部门批准。
  前款所称直接为草原保护和畜牧业生产服务的工程设施,是指:
  (一)生产、贮存草种和饲草饲料的设施;
  (二)牲畜圈舍、配种点、剪毛点、药浴池、人畜饮水设施;
  (三)科研、试验、示范基地;
  (四)草原防火和灌溉设施。

第六章 草原保护

  第二十八条 自治区实行基本草原保护制度,对基本草原实施严格管理。
  第二十九条 禁止开垦草原。
  各级人民政府对水土流失严重、有沙化趋势、需要改善生态环境的已垦草原,应当有计划、有步骤地退耕还草;已造成退化、沙化、盐碱化、荒漠化的,应当限期治理。
  第三十条 自治区对草原实行以草定畜、草畜平衡制度。
  草畜平衡核定由旗县级人民政府草原行政主管部门每三年进行一次,并落实到草原所有者和使用者。
  第三十一条 已经承包经营的国有草原和集体所有草原,依据核定的载畜量,由拥有草原使用权或者所有权的单位与草原承包经营者签定草畜平衡责任书。
  未承包经营的国有草原,由草原使用者与旗县级以上人民政府签定草畜平衡责任书。
  未承包经营的集体所有草原,由草原所有者与苏木乡级人民政府签定草畜平衡责任书。
  第三十二条 自治区依法实行退耕、退牧还草和禁牧、休牧制度。
  禁牧、休牧的地区和期限由旗县级人民政府确定并予以公告。
  不得在禁牧、休牧的草原上放牧。
  第三十三条 实施草原建设项目以及草原承包经营者建设小面积人工草地需要改变草原原生植被的,应当符合草原保护、建设、利用规划。旗县级以上人民政府草原行政主管部门应当加强监督检查。
  第三十四条 不得在下列草原地区建设旱作人工草地:
  (一)年平均降水量在250毫米以下的;
  (二)坡度20度以上的;
  (三)土质、土壤条件不适宜种植的。
  第三十五条 禁止在荒漠、半荒漠和严重退化、沙化、盐碱化、荒漠化和水土流失的草原以及生态脆弱区的草原上采挖植物和从事破坏草原植被的其他活动。
  第三十六条 禁止采集、加工、收购和销售发菜。
  经自治区人民政府批准,旗县级以上人民政府可以组织有关部门在本行政区域内重点出入通道设置临时检查站,查堵外出或者进入草原地区采集发菜的人员。
  第三十七条 自治区人民政府草原行政主管部门负责在草原上采集甘草、麻黄草、苁蓉、防风、黄芩、柴胡等野生植物的管理工作。
  禁止采集和收购带根野生麻黄草。
  草原野生植物的采集、收购管理办法由自治区人民政府制定。
  第三十八条 严禁在草原上进行非法捕猎活动。
  禁止在草原上买卖和运输鹰、雕、猫头鹰、百灵鸟、沙狐、狐狸和鼬科动物等草原鼠虫害天敌和草原珍稀野生动物。
  第三十九条 因建设征收或者征用草原的,应当遵守国家和自治区有关环境保护管理法律法规的规定;在建设项目环境影响报告书中,应当有草原环境保护方案。
  第四十条 在草原上从事采土、采砂、采石等作业活动,应当报旗县级人民政府草原行政主管部门批准。开采矿产资源的,并应当依法办理有关手续。
  经批准在草原上从事本条第一款所列活动的,应当在规定的时间、区域内,按照准许的采挖方式作业,并采取保护草原植被的措施。
  在他人使用的草原上从事本条第一款所列活动的,还应当事先征得草原使用者的同意。
  第四十一条 各级人民政府应当加强草原生态环境的管理,防止废水、废气、废渣及其他污染源对草原的污染。
  造成草原生态环境污染的,当事人应当接受调查处理,并立即采取补救措施。

第七章 草原监督管理

  第四十二条 草原监督管理机构的主要职责:
  (一)宣传贯彻草原法律、法规,监督检查草原法律、法规和政策的实施;
  (二)对违反草原法律、法规的行为进行查处;
  (三)负责草原所有权、使用权和承包经营权的审核、登记、管理的相关工作;
  (四)负责草原权属争议的调解及办理调剂使用草原的相关工作;
  (五)对征收或者征用草原和草原建设项目等进行现场勘验、监督检查,处理临时占用草原的有关事宜;
  (六)协助有关部门做好草原防火的具体工作;
  (七)受草原行政主管部门委托,开展草原监督管理有关工作。
  第四十三条 草原监督管理人员履行监督检查职责时,有权采取以下措施:
  (一)要求被检查单位或者个人提供相关的文件和资料,进行查阅或者复制;
  (二)要求被检查单位或者个人对草原权属等问题作出说明;
  (三)进入违法现场进行拍照、摄像和勘验;
  (四)责令被检查单位或者个人停止违反草原法律、法规的行为,履行法定义务。
  第四十四条 有关单位和个人对草原监督检查人员的监督检查工作应当给予支持、配合,不得拒绝或者阻碍草原监督检查人员依法执行职务。
  草原监督检查人员在履行监督检查职责时,应当佩带明显标识,出示自治区人民政府统一核发的行政执法证。

第八章 法律责任

  第四十五条 违反本条例规定,有下列行为之一的,依照《中华人民共和国草原法》的有关规定处罚:
  (一)买卖或者以其他形式非法转让草原的;
  (二)未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法使用草原的;
  (三)非法开垦草原的;
  (四)在荒漠、半荒漠和严重退化、沙化、盐碱化、荒漠化、水土流失的草原,以及生态脆弱区的草原上采挖植物或者从事破坏草原植被的其他活动的;
  (五)未经批准或者未按规定的时间、区域和采挖方式在草原上进行采土、采砂、采石等活动的;
  (六)临时占用草原,占用期届满,用地单位不予恢复草原植被的;
  (七)未经批准擅自改变草原保护、建设、利用规划的。
  第四十六条 违反本条例第二十三条规定,超载放牧的,由草原监督管理机构给予警告,并限期改正;逾期未改正的,处以每个超载羊单位30元的罚款。
  违反本条例第三十一条规定,不签订草畜平衡责任书的,由草原监督管理机构责令限期签订;逾期仍不签订的,对责任人处以500元以下的罚款。
  第四十七条 违反本条例第三十二条第三款规定,在禁牧、休牧的草原上放牧的,由草原监督管理机构给予警告,并处以每个羊单位5元以上10元以下的罚款。
  第四十八条 违反本条例第三十三条、第三十四条规定,实施草原建设项目、建设小面积人工草地及建设旱作人工草地的,由草原监督管理机构责令停止违法行为,限期恢复植被,可以并处每亩草原200元以上2000元以下的罚款,最高不得超过5万元;给草原所有者或者使用者造成损失的,依法承担赔偿责任。
  第四十九条 违反本条例第三十六条第一款、第三十七条第二款规定,采集、收购、加工、销售发菜和采集、收购带根野生麻黄草的,由有关部门依据职权责令其停止违法行为,没收非法财物和违法所得,可以并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以并处5万元以下的罚款;给草原所有者或者使用者造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第五十条 违反本条例第三十八条规定,买卖和运输草原鼠虫害天敌和草原珍稀野生动物的,由草原监督管理机构配合有关行政主管部门依法进行处理。
  第五十一条 国家机关工作人员和草原监督管理机构工作人员有下列行为之一的,由有关部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)截留、挪用草原改良、人工种草和草种生产资金或者草原植被恢复费的;
  (二)无权批准征收、征用和使用草原的单位或者个人非法批准征收、征用和使用草原的;
  (三)超越批准权限非法批准征收、征用和使用草原的,或者违反法定程序批准征收、征用和使用草原的;
  (四)擅自对草原承包经营期内的草原进行调整的;
  (五)未及时提供草原生产与生态监测预警信息,或者接到预警信息后未及时采取相应防止和控制措施的;
  (六)在国家投资的草原建设、生态建设中使用不合格草种的。

第九章 附  则

  第五十二条 本条例自2005年1月1日起施行。


  一、比例原则概述

  我国台湾地区著名行政法学者陈新民教授认为:“比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则,其在行政法学中所扮演的角色, 可比拟‘诚信原则’在民法中居于‘帝王条款’之地位, 所以, 吾人称比例原则是行政法中之‘帝王条例’, 当不为过。”[1]比例原则作为行政法众多原则之一,其蕴含的精神对于依法合理行政具有重要指导意义。行政法意义上的比例原则,是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的 权益,如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时,应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度,使二者处于适度的比例。

  比例原则具有实体和程序两方面的涵义。就实体而言,比例原则是指行政主体行政权力的行使,不能给相对人造成超过行政目的之价值的侵害,否则就不合比例。实体合比例主要是从价值取向上来规范行政权与行政相对人之间的合理关系。就程序而言,比例原则是指行政主体所采取的措施与要达到的行政目的之间必须具有合理的对应关系。由于任何实体性的结果都必须经过一定的程序而达到,所以程序合比例是实体合比例的保障,实体合比例是程序合比例的最终体现。[2]

  比例原则是德国联邦宪法法院在处理实际案件中通过判例发展起来而逐步得到广泛承认的一个基本原则,而非成文法明文规定的。从法制史的渊源上看,“比例原则”最早起源于英国大宪章中的一条规定,即:人们不得因轻罪而受重罚。比例原则最早是在德国警察法学中兴起,主要运用在限制警察的行政权力,作为审查警察采取的行政措施是否超过为了实现目的所需要的必要限度。后来随着这一原则在研究和实践中的发展,其影响渐渐超越了警察法领域,也超越了德国的地理疆域。现在很多国家如法国、英国、美国、日本、荷兰、西班牙、我国台湾等也将其作为行政法的重要原则之一。

  二、比例原则的内容

  比例原则最早由奥托迈耶提出。奥托迈耶在其名著《德国行政法》一书中提出比例原则并作出如下定义:“行政权力对人民的侵权必须符合目的性,采行最小侵害以及追求公益应有凌越私益的优越性”。所谓比例原则具体包括三层含义:1、行政机关采取行动的方法必须符合实现法律规定的目的,即行为方式具有适当性。如果一项行政权力的行使, 一个措施的采取不是为了达到法定目的,或者达不到法定目的, 则违反了妥当性要求, 从而违反了比例原则。比例原则中的特殊性最为明显地体现了依法行政原则的基本内涵。2、行政机关在若干适合实现法律目的的方式中,必须选择使用对相关当事人和公共利益造成损失最小的方式,即行为方式必须具有必要性。即为了达到法定的行政目的, 该项措施是给人民造成最小侵害的措施。换句话说, 已经没有任何其它的能给人民造成更小侵害的措施来取代该项措施了。3、这一必须采用的行为方式对个人所造成的损害与社会获得的利益之间应当成均衡,成比例。行政主体在行使某项行政权力前, 必须将行政目的达到的利益与给人民造成的后果之间进行权衡, 只有在证明行政目的重于所侵害的人民权利时才能采取; 反之, 则不能采取。

  所以从广义上说,一个广义的比例原则就涵盖了行政法上的目的实现原则、最少侵害原则以及公共利益和个人利益均衡原则。若用我们中国人的一句古话来概括“比例原则”的内容,那就是“两害相权取其轻,两利比较取其大”。就实体而言,比例原则要求行政权力的行使,不可给予相对人超过行政目的之价值的侵害,否则就不合比例。从程序而言,比例原则要求行政主体所采取的手段与要达到的目的之间必须有合理的对应关系。程序合比例加上实体合比例才能使比例原则最终实现。[3]

  三、比例原则在行政法中的意义

  首先,行政比例原则是公平与正义的具体化,有助于正义价值的实现。用破坏性极大的行政手段仅获得极小的行政目的,这实际上是对社会资源的浪费。尤其是在现代社会,自由与民主是人类追求的终极目标,行政权力的设置和行使也是为了人人更好的实现这一目标,所以行政权力对人的权利和自由的影响必须应当是适当的,合乎情理的,要追求一个最大效率的平衡点。同样,评价某一法律是良法还是恶法,也有赖于以比例原则衡量其正义价值。

  其次,行政比例原则体现了公共利益的价值和对行政相对人利益的保护。法律的产生源于利益的分化、冲突, 法律的功能也就在于对不同利益群体的协调, 是对社会利益的一种重新分配, 法律工作无非是在不同的利益之间寻求一个最为有利的平衡节点, 使既存的紧张关系得以舒缓, 利益得以维持平衡, 社会得以井然有序地不断发展。比例原则恰恰以其突出对私人权益的保护为特点, 强调国家权力的行使应以公共利益与私人利益的协调、平衡为基础, 既避免了过分强调公共利益使其成为凌驾于私人利益之上的堂而皇之的借口, 也避免了过分强调私人利益, 不利于社会整体价值目标的实现, 进而影响大多数人的利益。总的来说,比例原则要求行政主体实施行政行为时要以牺牲行政相对人最小利益来行为,要公益与私益并重,从而消除了相对人不满和对立情绪,从而使社会秩序稳定。另外,比例原则也控制了行政违法和自由裁量权的滥用,控制行政主体的行为度,防止其滥用职权,从而也保护了行政相对人的权利。

  再次,行政比例原则有助于实现行政程序与行政效率动态的比例平衡。程序和效率是一个矛盾体,他们之间的平衡制约关系直接关系着行政资源节约,行政目的实现和行政相对人保护等诸多要素的平衡。它适应了节约行政资源、提高行政效益的要求。比例原则的利益衡量、成本效益包含了以最小的行政投入取得最大的行政效益的要求。行政主体在比例原则的约束下,在实施行政行为时, 自觉对相关因素衡量斟酌, 趋利避害, 以同样或尽可能少的行政投入创造最大的行政利益。

  众所周知,现代法制建设就是以人民权利为本位,所以人民谋求生存、自由、发展以及幸福的权利应当得到国家的最大限度的尊重。由此可见,随着现代行政法的发展和完善,比例原则也将同合法性原则、合理性原则一样日益走进各国包括我国的行政法和行政法学中去,是民众的利益得到更进一步的保障。

  四、比例原则在我国的体现和展望

  通过对比世界各国的行政法实务,我们可以发现比例原则在他们的法律中是作为一项极其重要的原则而存在,比例原则在行政法律实务中也发挥着重大作用。但在我国目前,比例原则并未被我国学界所普遍重视,比例原则更多的时候只是作为一种理论在加以研究,还没有完全渗透进司法实践中去。比例原则在司法、行政过程中究竟发挥了多大的作用,我们也不得而知,但情况肯定是不容乐观的,我国目前正在积极构建法治社会,作为行政法中的重要原则务必要加以重视,应当将比例原则的精神和内涵贯彻到实务中去,才能真正发挥比例原则的效用,促进行政的合理健康发展。

  但是仔细研究一下我国现有的行政性法律规范, 也不难发现, 比例原则的因素已经开始出现。例如《人民警察使用警械和武器条例》第4 条规定: “人民警察使用警械和武器, 应当以制止违法犯罪行为, 尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”《行政处罚法》第4 条规定: “设定和实施行政处罚必须以事实为根据, 与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”《行政复议法》第28 条规定, 具体行政行为明显不当的,行政复议机关可以撤销或变更。但是, 由于对一些法律术语缺少具体的评价标准, 使其在实践中很难操作, 而比例原则则能为此提供具体的标准。因此随着现代行政法的发展以及行政法治的日益健全, 特别是司法审查制度的日益完备, 比例原则将以其内容明确、操作功能强而日益走进我国的行政法和行政法学中去。具体如下:

  1、国家在进行行政立法时,首先就应当将比例原则纳入视野中,通过比例原则来考察法律规定的合理性和效率,来审视该项行政立法是否能够达到预期目的,是否是产生最小损害的方式等一系列问题。法律作为调整社会关系的手段,其作用的结果在于对某些人赋予权利的同时,对另一些人科以义务。行政法律也不例外,但基于行政法律关系的特殊性,更需要对公共利益和私人利益加以调整以达到平衡,而平衡的标准即可适用比例原则。

  2、在行政执法过程中,基于行政自由裁量权易被滥用的特征,为杜绝行政执法主体的不法行为,提高行政执法水平和质量,保护公民的合法权益不受非法侵犯,适用比例原则有助于解决问题。因此比例原则适用于行政自由裁量权领域时要求行政机关在选择执法的方式、方法和范围、幅度时,必须注意把握合理的分寸和尺度。

  因为行政法律设定的规则往往具有较大的弹性,当某一项事实发生而需要适用行政法律法规时,行政主体具有较大的自由裁量权,而为了避免行政自由裁量权的过度膨胀而导致的损害公民合法权益现象的发生,要求行政主体在适用法律法规时体现比例原则的要求。[4]拿行政处罚来说,其作为对公民权益剥夺的一种处罚方式,务必对其行使方式,限度加以严格控制,当违法行为发生需要实施行政处罚时,务必结合该违法行为的性质、情节、社会危害性、损害后果等因素选择最合适的惩罚力度,这样才符合比例原则的要求,才有利于行政法效能的最大发挥。

  3.在行政司法中,行政工作人员以准法官的身份出现,由于他们毕竟不是专职法官,正确适用比例原则,可以弥补他们在这方面的欠缺,使他们在做出复议决定或行政裁决时有一个较客观、易把握的判断标准,并据此作出公正的决定或裁决。比例原则不仅有助于行政机关公正执法,也有助于人民法院公正司法。比例原则在行政审判中的适用,可以弥补成文法律的不足,使法官在对某一具体行政行为作判断时,可以依据较客观的判断标准;同时,比例原则也可以约束法官的自由裁量权,从而实现公正裁判,保护公民的合法权益。

  综上所述,行政法中的比例原则在行政立法、执法、司法的过程中有着巨大的指引和保障作用,它为行政合理合法性原则做了铺垫,为法律的公平公正性提供了价值标准,在我们国家的法治建设中,务必对行政法中的比例原则予以足够重视,并保证比例原则在实践中能够得以发挥功效,以此促进我国的行政法治发展。

  参考文献

[1] 陈新民.行政法学总论[M]

[2] 黄学贤.行政法中的比例原则研究[J].法律科学:2001(01)

[3] 晏韬.论行政法中的比例原则[J].法制与社会:2010(07)

[4] 薛建龙.略论行政法上的比例原则[J].铁道警官高等专科学校学报:2010(03)

浅析虚报注册资本罪与他罪的划分

郭辉


  打击公司登记过程中的违法犯罪行为,对于整顿、规范社会主义市场经济秩序具有重要的基础性意义。然而,自去年上半年开展的对于此类违法犯罪现象的专项打击斗争中,却少有诉诸刑事责任的。本文立足于现有的立法框架,略陈浅见,供实践部门的办案人员参考。
  一、虚报注册资本罪和虚假出资罪是否适用于公司制外商投资企业
  该问题长期仅停留在理论争议层面,首次在实践中提出该问题的是不久前审结的沈阳杨斌一案。持反对意见者的主要理由有三点:一是从立法渊源及现行刑法规定来看,虚报注册资本罪、虚假出资罪的适用范围仅限于受公司法调整的有限责任公司和股份有限公司;二是当前外商投资企业法律、法规仅仅规定了逾期未缴纳或者未缴足注册资本行为的民事及行政区域的法律责任,而未规定刑事责任;三是外商投资企业在注册资本的认缴期限方面不同于单纯依照公司法设立的国内公司。合营方即使未能依照合同、章程规定按期缴纳出资,因行为发生在公司登记之后,亦不应适用刑法关于侵害公司登记管理制度的犯罪规定,以虚报注册资本罪或者虚假出资罪追究刑事责任。上述意见及理由,固然与立法上的不明确存在一定的关系,但其在外商投资企业性质、外商投资企业法律规范及公司登记行为的理解方面均存在明显的片面性和局限性。笔者认为,虚报注册资本罪和虚假出资罪同样适用于公司制外商投资企业,理由主要如下:首先,公司制外商投资企业中的虚报注册资本及虚假出资行为同样具有刑事违法性。规范、调整外商投资企业的法律是一个法律体系,并不限于专门的外商投资企业法律、法规。实行公司制的外商投资企业,既是外商投资企业,同时也是有限责任公司;既受外商投资企业法律、法规的调整,同时还必然要受具有普适性的公司法的调整。其次,公司制外商投资企业的虚报注册资本及虚假出资行为同样侵犯了公司的登记管理制度。外商投资企业在出资缴纳的期限方面,的确不同于依照公司法设立的国内公司,但不能据此认为外商投资企业的虚报注册资本及虚假出资行为系发生在公司登记之后,不存在侵犯公司登记管理制度的问题。因为,通过合营合同、公司章程规定合营各方的出资方式、期限并依照规定承担按期认缴出资的义务,既是公司登记行为发生的前提条件,也是公司登记行为内在的不可分割的组成内容。按期缴纳出资义务,即为履行公司登记的法定义务。其实,单纯地依照公司法设立的国内公司,也存在公司登记之后完成实际缴纳出资的情形,比如工业产权、技术、土地使用权等须经登记方能转移所有权的出资。
  二、虚报注册资本罪与虚假出资罪的界定基准
  当前关于虚报注册资本罪与虚假出资罪界定基准的论述,可谓是见解纷呈,不妨将其中较为典型的同种观点列举如下:一谓犯罪主体说,称前者系申请公司设立登记的人,后者是公司的发起人或股东;二谓行为实施时间说,称前者发生于公司登记之前,后者发生于公司登记之后,与此相类似的一个观点认为,前者发生于公司登记过程中,后者发生于公司登记之前或者之后;三谓行为方式说,称前者属积极的作为犯罪,后者属消极的不作为犯罪;四谓行为对象说,称前者行为针对的是公司登记部门,后者行为针对的是公司其他的发起人、股东。上述各种观点固然都有一定的可取之处,但均属泛泛之论,不仅失于偏颇,且于实践无补,起不到区分界定之功能:申请公司登记的人本身就是公司的发起人或者股东,且申请公司登记的人本属奉命行事,是以其他发起人或者股东的代表或者代理人的身份办理申请登记的,其行为的外部责任应归于发起人或者股东集体,这也是通行的连带填补责任的法理依据故犯罪主体说既无实质性意义,也不符合法理;我国实行公司资本实缴制,出资需在公司登记之前贵客认缴(外商投资企业除外),故行为实施时间说亦不能成立;虚报注册资本与虚假出资均违反了贵客缴纳出资的法定义务,且均需采取欺骗手段,弄虚作假,在行为方式上均表现为不作为(理论上称之为“不纯正的不作为犯”),故行为方式说并无区分之实践意义;虚报注册资本罪与虚假出资罪均属公司登记过程中的犯罪,目的均是骗取公司登记直接针对的对象必然都将是公司登记管理部门,而可能因之遭受损失的如债权人、社会公众及其他公司发起人、股东等,在该两罪中同样存在,故行为对象说也是似是而非。
  经上述分析,虚报注册资本与虚假出资两个行为虽然在法律条文的表述上存在不同,但其实质上相同的,寄望于通过行为本身来加以区分是不会有结果的。在虚报注册资本罪与虚假出资罪的界定上,不仅需要遵循相关法律规定以免出现违反法定主义原则的任意解释,更需要探究法律规定背后的立法精神,以实现解释的合理性并达成解释的实践意义。基于此,笔者提出,虚报注册资本罪与虚假出资罪的界定基准在于行为主体,认为前者属于公司发起人、股东的整体行为;后者属于公司发起人、股东的个体行为。理由简要说明如下:第一,虚假出资可以籍由公司发起人或者股东个体实施;但虚报注册资本申请公司登记只能是公司的发起人或者股东全体,正如前面所提及的,具体办理申请公司登记的人只是拟设立公司的发起人、股东全体的代表或者代理人。第二,公司法关于虚报注册资本与虚假出资的行政处罚主体的规定截然不同。其中,虚报注册资本的处罚主体是公司,而虚假出资的处罚主体是公司的发起人、股东。第三,刑法关于虚报注册资本罪的这刑规定明显低于虚假出资罪。对于实质一样的两个行为在法定刑的庙宇上却轻重不同,其惟一的合理解释是虚报注册资本骗取登记的行为属于拟设立公司的“单位”行为。规定单位犯罪中责任人员较自然人犯罪更轻的刑事责任是我国通行的一个刑事立法例。而之所以立法上未将虚报注册资本罪的犯罪主体规定为拟设立公司的“单位”犯罪,而仅仅是处罚申请公司登记的人,不外乎两个方面的考虑:其一,犯罪行为实施时公司尚未正式设立;其二,贯彻罪责自负的刑罚谦抑原则。
  三、虚报注册资本罪与虚假出资罪的具体认定
  根据上述界定基准,可以对实践中较为常见的下属几种情形比较方便地进行区分、认定。
  第一,公司各发起人、股东合谋虚假出资,或者个别发起人、股东虚假出资,其他发起人、股东均知情的,因属整体行为,应以虚报注册资本罪定罪,但本着刑罚谦抑原则,处罚主体应限定为实际未出资的发起人和股东,不再适用共同犯罪的处理原则。
  第二,个别出资人、股东虚假出资,但代表发起人、股东整体办理公司登记申请的人未参与合谋并且不知情的,因属个体行为,应以虚假出资罪追究该虚假出资的发起人或者股东的刑事责任。
  第三,申请公司登记的人虚假出资,其他发起人、股东不知情的,因其兼具个体及代表整体之双重身份,同时构成虚报注册资本罪和虚假出资罪,根据想象竞合犯择一重罪的处理原则,应以虚假出资罪追究其刑事责任。
  第四,使用真实证明文件依法取得公司登记之后,不予交付货币、实物或者不予转移财产权的,如属单纯依照公司法设立的国内公司,应以抽逃出资罪定罪处罚,如属公司制外商投资企业,则应根据上述原则区分具体情形分别认定为虚报注册资本罪或者虚假出资罪。