山东省青岛市人民政府


《青岛市鼓励风险资本投资高新技术产业规定》已经2002年5月13日市政府第五次常务会议审议通过,现予公布,自2002年7月10日起施行。

市　长　杜世成
二○○二年六月十日


青岛市鼓励风险资本投资高新技术产业规定

　　第一条　为吸引国内外资金投资高新技术产业,保护风险投资者的合法权益,规范风险投资机构的投资行为,加速高新技术产业发展,根据国家有关规定,结合本市实际,制定本规定。
　　第二条　本规定所称风险投资又称创业投资,是指向主要属于科技型的高成长性创业企业提供股权资本,并为其提供经营管理和咨询服务,以期在被投资企业发展成熟后,通过股权转让获取中长期资本增值收益的投资行为。
　　第三条　本规定所称风险投资机构,包括风险投资公司和风险投资管理公司。风险投资公司是以风险投资为主要经营活动的非金融性企业。风险投资管理公司是受风险投资者的委托,并为其提供风险投资咨询服务和管理的非金融性企业。
　　第四条　本规定所称科技型的高成长性创业企业,是指生产的产品符合国家高新技术产业政策,并列入本市高新技术产品目录的企业。
　　第五条　本市行政区域内风险投资机构的设立和管理适用本规定。
　　第六条　市科技行政管理部门负责风险投资的行政管理工作。市外商投资行政管理部门、市工商行政管理部门按照各自职责,协同做好风险投资的管理工作。
　　第七条　市政府成立市科技风险投资工作领导机构,其日常办事机构设在市科技行政管理部门。
　　第八条　设立风险投资公司或风险投资管理公司应当具备下列条件:（一）风险投资公司注册资金中货币资金不低于1000万元,风险投资管理公司注册资金应当全部为货币资金,且最低不少于100万元;（二）主要管理人员,应当熟悉和掌握与设立本公司相适应的理论知识,并具备相应的经营和管理经验;（三）有明确的项目筛选、投资决策、风险控制等必要的程序和机制;（四）有定期向出资人披露信息和风险的制度;（五）法律、法规规定的其他条件。
　　第九条　风险投资公司可经营下列业务:（一）直接投资高新技术产品目录所列项目;（二）直接投资或参与科技产业园区或孵化器的建设;（三）风险投资的咨询业务;（四）受托管理和经营其他风险投资者的风险资本或风险投资项目;（五）法律、法规允许的其他业务。
　　第十条　风险投资管理公司可经营下列业务:（一）风险投资的咨询业务;（二）受托管理和经营风险投资者的风险资本或风险投资项目;（三）法律、法规允许的其他业务。
　　第十一条　风险投资公司和风险投资管理公司,可在公司名称中冠以“风险投资”或“创业投资”字样。
　　第十二条　风险投资公司可以用全额资本金投资。
　　风险投资公司的注册资本（出资额）可以分期缴付,分期缴付的时间和金额,由出资人在公司章程中确定。但首批到位资金应不低于全部注册资本金的50%,其余注册资本金自领取企业营业执照之日起两年内缴清。
　　工商行政管理机关应当在风险投资公司营业执照经营范围栏的最后项下注明其实缴注册资本金额。
　　第十三条　风险投资机构在高新技术产业的投资额占其投资总额70%以上的,经市科技行政管理部门按规定认定为高新技术企业后,除享受国家规定的高新技术企业有关优惠待遇外,享受下列优惠政策:
　　（一）可按不超过5%的比例在投资收益中提取风险准备金,用于弥补当年和以前年度形成的投资性损失,但其风险准备金余额不得超过企业净资产的10%;
　　（二）对年审合格的风险投资机构,政府担保基金可为其提供贷款担保;对风险投资机构投资的企业,政府担保基金优先为其提供贷款担保;
　　（三）经批准实行工效挂钩办法的风险投资机构向雇员支付的工资薪金支出,可据实扣除。
　　第十四条　风险投资机构投资经认定的高新技术项目,在退出时,如退出时的收入加上以前年度投资收益低于其原始投入的,可用当年风险投资机构投资收益抵补,当年不足以抵补的,可从其以后的投资收益中抵补。
　　第十五条　市科技行政管理部门对已享受优惠政策的风险投资机构进行年审,年审合格的可继续享受规定的优惠政策;年审不合格的,不再享受有关优惠政策。
　　对弄虚作假、骗取优惠待遇的风险投资机构,除不再享受有关优惠政策外,由有关行政管理部门追回其因享受优惠政策而获得的利益。
　　第十六条　鼓励设立有限合伙制的风险投资机构。
　　第十七条　鼓励和支持有条件的风险投资公司设立风险投资基金,设立风险投资基金的具体办法按国家有关规定执行。
　　第十八条　风险投资可通过上市、企业购并、股权回购、清算等方式撤出。
　　第十九条　风险投资机构变更或终止,应当到原注册登记机关办理变更或注销登记手续。
　　第二十条　风险投资行业协会应当发挥自身优势,制定并完善行业规范和服务体系,不断加强行业服务和指导,抵御行业风险。
　　第二十一条　本规定自2002年7月10日起施行。

　　　　　　　　　　　　　论知识产权的私权属性
　　　　　　　　　　　　　　　——关于“知识产权的公权化理论”的置疑

　　内容提要: 知识产权与其他民事权利一样具有私权的属性。知识产权的私权属性区别于其他民事权利而有其特殊性，以致于有些学者在不否认知识产权的私权属性的前提下提出了知识产权的公权化理论，并试图用该理论来解释一些知识产权面临的新问题。知识产权的公权化理论是对私权理论的一种错误的解读，知识产权的私权属性不会也不可能改变或者会具有双重属性。


《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）在序言中明确指出知识产权是私权。“它是发达国家与发展中国家一种平衡的结果”。[1]这表明知识产权是私主体所享有的财产权，可以归入民事权利范畴。

但是近年来，随着科学技术特别是信息技术的长足发展，知识产权客体的类型也在不断的发展和变化，随之而来的就是理论的创新和发展，其中知识产权公权化理论就是一个典型的例子。

不可否认，虽然知识产权公权化理论有其合理的一面，是知识产权理论创新的大胆尝试，对于完善和发展知识产权理论体系提供了一个新的视角。但是，笔者认为，知识产权公权化理论是对知识产权权利属性的一种错误的发展和创新。知识产权是一种私权，它不可能公权化。如果知识产权真的有公权的属性，那它就不是真正的知识产权，就应该划归别的部门法调整了。

一、“知识产权公权化学说”的理论依据

在“知识产权的公权化”学说支持者日趋增多的背景下，探求这一学说的客观背景或者说理论依据，是反思这一学说合理性的基础。

（一）依据之一：知识产权的公法化趋势

由于国家干预的广泛出现，导致了公法、私法的融合以及公权、私权的权利竞合。原有的私法中由于引入某些公法条款，以至于知识产权、矿业权、水权等权利形态受到大量公法规范的规制，凸显出强烈的公权色彩。而知识产权是“公”、“私”融合过程中公权、私权的权利竞合最为明显的一项权利。[2]

私法公法化在知识产权制度中表现的较为明显，主要是因为知识产权与其他民事法律制度相比有自己的特殊性，与公法的关系较为紧密。知识产权的一个重要特征就是公权力的介入较为普遍和更加深入，这也是被认为私法公法化的一个最为重要的特征。私法公法化是资本主义法律体系发展到一定阶段由于不能解决一些新出现的问题而提出的新的方法。这一方法主要是应对社会财富分配不公平、贫富差距变大而导致的社会财富不能物尽其用的问题，另外也是为了调和日益加深的社会深层次矛盾不得不发生的变化。这种变化在法律层面上就产生了私法公法化现象。而知识产权公权化理论则抓住这一特征，认为私法公法化过程必然会带来或导致知识产权的私权公权化趋向，有的学者还认为这种趋向随着社会的发展和“法律社会化”的影响会越来越强烈，最终知识产权中公权会占有非常重要的地位。

（二）依据之二：国家授予与确认

知识产权公权化理论认为，“政府角色”在知识产权制度中具有非常特殊的法律地位，主要体现在国家授权行政机关对知识产权的具体权利客体进行形式审查和审查。[2]其实本质上知识产权受到国家公权力的干预和限制是不可避免的，而且这种干预和限制从知识产权的产生到结束都可以见到国家公权力的影子。公权力对知识产权的干预主要表现在知识产权的确权、流转、变更等过程中都需要国家行政机关来确认。甚至知识产权的保护中也需要行政权力的强有力的干预，包含责任追究中行政责任占有重要的地位。知识产权的限制主要表现在因社会公众的利益或其他原因而对权利人的权利范围做出的某种必要的限制。虽说其他民事权利也会受到某些限制，但都没有知识产权受到的限制范围更加广泛。也许正因为如此，有些学者认为，知识产权受到如此大范围和程度上的干预和限制更加容易具有公权属性。

（三）依据之三：社会公益与利益平衡

知识产权公权化理论认为，知识产权法是平衡知识产权人与社会公众之间的利益的调节器，这种“平衡”是一种动态的平衡，它需要由公权适时介入进行调整。知识产权这一私权存在公权的渗透、知识产权法需要在知识产权人和社会公众利益之间达成利益平衡，从这一意义上说，源于知识产权的客体知识产品有公共产品和私人产品的双重属性。[3]知识产品的公共属性是其为社会公众获得和利用知识与信息使社会文明得到进步和发展。在这一层面上，如果没有国家公权力的干预和控制，社会公众对知识和信息的需求就会被大大限制，不利于社会的发展和进步。但是，干预和控制过多会导致保护不力，又会使权利人无法从中获利，打击其创新的积极性，不利于知识和技术的创新，总体上还是不利于社会进步和发展。知识产权利益平衡机制就是在国家公权力干预和权利保护之间寻求一种合适的中间点，即保护权利人获得合适的回报，也使得社会公众利益不受影响，这体现了公法和私法一定程度上的整合。

二、“知识产权的公权化”学说的合理性反思

对于“知识产权的公权化”学说赖以提出的理论基础和依据进行合理性反思，可以发现，上述支持“知识产权的公权化”的理由颇为脆弱，难以支撑这一日渐有影响的理论学说。

（一）合理的置疑：私法的公法化能否等于私权公权化？

将法律划分为公法和私法起源于罗马法。乌尔比安的《学说汇编》指出：它们有的造福于公共利益，有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。[4]但是，现代意义上对公法与私法的划分却与罗马法时期的区别甚大。目前流行的公法与私法的划分标准大致有利益说、关系说、法律说。利益说认为，公权是关于社会公益方面的各种权利，私权是关于私人利益方面的各种权利。关系说认为，公权是关于国家和公民之间的权利，而私权则是关于公民相互之间的权利。法律说认为，公权通常是公法上所确认的权利，私权通常是私法上所确定的权利。[5]此外，还有主体说、权力服从说等等。事实上，每一种划分标准都有其优点和缺陷。德国学者拉伦兹作过一个贴切的比喻：“在公法与私法之间，并不能用刀子把它们精确无误地切割开，就像我们用刀子把一只苹果切成两半一样。”[6]正因为如此，公法与私法的相互渗透无疑使得知识产权的权利属性更加难以判断。因而，一些学者便认为，私法公法化相应地导致了私权公权化。

应当说，私法公法化首先是西方世界主导下社会思潮的变迁在法律领域的反映。[7]西方资本主义国家在长时间的发展过程中由于过度保护私权，就必然会产生一系列问题，这些问题主要集中在贫富差距加大，社会财富集中在少数人手中，不能物尽其用，由此导致许多社会矛盾，这种社会矛盾成了资本主义社会进一步发展的桎梏。为了缓和社会矛盾，一些新的理论便被提出来。私法公法化便是其中具有代表性的理论之一。

私法公法化的实质内容就是国家加强了对社会经济的干预。这种干预是以前被认为是私法领域内的被“私法自治”理念所“保护”的领域。国家对私法领域的干预一般认为会产生两个后果：一是限制了私法自治；二是产生新的法律部门。比如，劳动法，经济法等。这些法律部门显然不是严格意义上的私法。

那么私法公法化会导致私权公权化吗？我们认为，国家公权力对知识产权的干预并不能改变知识产权的权利属性，只是对知识产权的一种限制而已。事实上，知识产权制度从其产生之初直至发展到今天，一直处于权利保护与限制的法律调整之中。将这种情形归结为现代法才有的“私权的公权化”，并得出知识产权也是公权的结论是没有道理的。[5]因此，知识产权作为一种私权，被限制后仍然是私权，不能也不会因为受到公权力的限制就有了公权的属性。

（二）对于公权力的干预与权利限制问题的反思

关于公权力的干预与权利限制的影响，是必须深刻反思的现实问题，对于这一问题的认识不清，正是“知识产权的公权化”学说出现的根本原因。

1、公权力干预。知识产权作为一种特殊的权利，其在各个环节都有公权力的存在。比如，知识产权的产生要由国家公权力确认，知识产权的保护要有国家公权力的干预，等等。于是乎有些学者认为，知识产权不能不可避免地具有公权的属性。