[摘要]

　　我们知道行为人的主观过错是一般侵权责任的构成要件之一，对于主观过错的了解和熟知能够帮助我们更好的理解侵权责任的构成。例如过错的界定问题、主观过错的形式、过错的认定标准以及受害人的过错问题等等，这些都是需要我们理解和把握的问题，只有这样才能更好的解决现实生活中存在的侵权问题，保护受害人的合法权益，从而最终实现《侵权责任法》的立法价值。

　　在我看来，所谓侵权责任的构成是指民事主体因自己的行为应当承担侵权责任所应具备的主客观条件。主观条件与民事主体的行为以及行为人的内心状态有关，而客观条件则与现实的损害结果以及行为与损害后果之间的因果关系相联系。

　　我国《侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”这是对于一般侵权责任的基本规定。这一规定要求一般侵权责任的构成以行为人的主观过错为要件。同时第七条又规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”这就是对于特殊侵权责任的规定，这一规定不要求行为人具有主观过错为侵权责任的构成要件。根据这些规定可知我国的侵权责任主要是分为一般侵权责任和特殊侵权责任。一般侵权责任的构成理论界有四要件说，即行为人的侵害行为、损害事实的客观存在、行为人的侵害行为与损害事实之间存在因果关系以及行为人主观有过错。对于特殊侵权责任的构成它与一般侵权责任的构成的前三个要件是一样的，唯一的区别在于它不需要具备第四个要件即行为人主观有过错。下面主要来探讨下一般侵权责任的构成中的主观过错问题。

　　一、关于过错概念的探讨

　　大陆法系国家的侵权责任法中都有强调行为人的过错。在公元前287年的《阿奎利亚法》就确立了过错责任原则，该原则要求主张损害赔偿之诉，侵害者必须具有过错，这比人类社会早期的结果责任原则要进步很多，然而《阿奎利亚法》对于过错的程度则没有涉及。

　　关于过错的概念，理论界主要有以下三种学说：主观过错说、客观过错说和主客观相结合的过错说。主观过错说认为，过错是人心理活动的一种状态，属于主观世界的范畴；客观过错说则将过错理解为违反社会准则的行为意志状态；而更多的学者从主客观相结合的角度提出折衷性的主客观过错说，即认为过错是一种主观和客观要素相结合的概念，它是支配行为人从事在法律和道德上应受到非难的行为的故意和过失的状态，换言之，是指行为人通过违背法律或道德的行为表现出来的主观状态。

　　作为一个法律概念，我们认为应该采用主客观过错说来界定过错，即过错应是一个主观和客观要素相结合的概念，它是支配行为人从事在法律和道德上应受到非难的行为的故意和过失的状态，换言之，是指行为人通过违背法律的行为表现出来的主观状态。它主要包括了两层含义：一方面过错是行为人的一种主观心理状态；另一方面过错也是一种应受法律非难的行为。

　　二、关于主观过错形式的探讨

　　我们应该采用主客观过错说来界定过错，但因为过错从本质上来说是人的主观状态，所以我们习惯称过错为主观过错，但是在判定过错的时候仍然要考虑客观要素。所谓主观过错的形式是指在行为人的行为中表现出来的行为人的特定主观状态，即为故意和过失两类状态。故意，是行为人能够预见自己行为的结果，仍然希望它发生或者听任它发生的主观心理状态，行为人应当认识到或者预见到行为的结果，同时又希望或听任其发生。过失，一般认为包括疏忽和懈怠。行为人对自己行为的结果，应当预见或者能够预见而没有预见为疏忽，在我国刑法上称为疏忽大意的过失；行为人对自己行为的结果虽然预见了却轻信可以避免为懈怠，这在我国刑法上称为过于自信的过失。疏忽和懈怠都是过失，都是受害人对应负的注意义务的违反。因此过失就是行为人对受害人应负注意义务的疏忽或懈怠。过失是一种不注意的心理状态，即对自己注意义务的违反。各种过错形式表现了不同程度的过错，因此主观过错形式的确定对于侵权责任是否成立，侵权责任的范围以及责任的减轻和免除意义重大而深远。

　　在大陆法系国家，过错形式的区分深受罗马法的影响。罗马法将过错的形式分为故意和过失，凡是行为人明知其行为将损害他人权利而为之，称之为故意；凡是应加注意的事情却怠于注意的，称之为过失。罗马法区分为重过失（未尽“疏忽之人”可以具有的注意）和轻过失（未尽“良家父”所应有的注意），其中轻过失又进一步划分为抽象轻过失和具体轻过失。《法国民法典》第1382条规定：“任何行为致他人损害的，因其过错致行为发生之人，应对他人负赔偿责任”可见在法国民法典中关于自己行为责任的构成中强调被害人所受的损害可归责于过失或懈怠或疏忽，但没有明确界定过失。《日本民法典》第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利或受法律保护的利益的人，负因此产生的赔偿责任”可见在日本民法中关于一般不法行为责任的构成强调须有加害人的故意或过失行为。我国吸取了大陆法系关于侵权责任的相关规定，在一般侵权责任的构成中强调行为有过错，在我国民法学界大多认为应将过错形式分为故意和过失两种，但对故意和过失是否作进一步的划分，许多学者认为没有什么意义。其实并非如此，在法律有特别规定（例如对于产品缺陷的惩罚性赔偿制度）和共同侵权、与有过失及第三人过错的情况下，过错程度的轻重对于决定民事责任具有决定性的作用。

　　第一、在产品缺陷的惩罚性赔偿制度等场合，构成侵权责任必须具有故意，只有行为人具有侵权的故意，才能够构成侵权责任。例如我国《侵权责任法》第四十七条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”从这条的规定就可以看出明知就要求主观上存在故意，可以理解为过失（包括重大过失）是不能请求相应的惩罚性赔偿的。但是《侵权责任法》没有对惩罚性赔偿数额做出具体的规定，这是司法解释应该完善的地方，法律应该规定惩罚性赔偿的最高数额。

　　第二、在共同过错、混合过错和第三人过错（第三人的过错与加害人的过错为共同原因）中，过错程度与侵权责任有重要关系。这种侵权责任应由共同侵权人、受害人和加害人、加害人与第三人分担责任份额，衡量标准之一是过错轻重。其中过错轻重对于共同责任的分担，起主要作用。例如：甲将数箱蜜蜂放在自家院中采蜜，乙喂猪时忘了关自家的猪圈，猪冲入甲家院内，撞翻蜂箱，使来甲家串门的丁被蜇伤。本案例属于第三人的过错问题，根据新的《侵权责任法》的规定可知对于动物侵权问题，饲养动物人与第三人承担不正真连带责任，也就是说丁既可以要求饲养蜜蜂的甲承担责任也可以要求第三人乙承担侵权责任，但不能同时向甲乙主张侵权责任，但在本案中我们知道是乙忘了关猪圈的过失才导致了损害的发生，所以在甲赔偿丁的损失后可以向乙追偿，此时就要充分考虑乙的主观过错来判断乙责任承担的大小。喂猪时忘关猪圈的行为肯定是存在过失的。但案例中未交待乙的身份只能认定其为普通人，所以不宜认定其为重大过失，更不能认定为故意。可见区分故意、重大过失与一般过失，对确定民事责任具有重大意义。因为主观状态的不同导致承担不同的民事责任。特别是在共同过错与混合过错情形下，行为人的过错程度是确定民事责任及其大小的重要依据。又如：甲乙各驾驶一辆汽车，行驶中在道路上相撞，导致乙的人车损失共计15万元。经查证，甲是酒后驾车，并且没有驾照还违规逆行还超速40码；乙则超速10码。本案属于典型的混合过错，甲乙双方作为加害人、受害人都有过错，但过错的程度的是不一样的，所以承担的责任的大小也是不一样的。甲的过错程度明显要大于乙，所以甲赔偿的数额理应高于乙赔偿的数额。所以对过错程度的研究对我们解决现实中存在的问题具有重要意义。

　　三、关于过错认定的标准的探讨

　　过错认定是指以一定的标准对行为人的行为是否构成过错进行的确定。过错认定所要解决的是如何确定过错认定的标准问题。　　

　　在如何确定过错的问题上，与过错概念的主观过错说和客观过错说相对应，民法学上历来有客观标准和主观标准两种观点。所谓客观标准，是以某种客观的行为标准来衡量行为人的行为，从而认定其有无过错；所谓主观标准，是通过判断行为人的主观心态来确定其有无过错。由于这两种观点选择的标准是基于其对过错概念的理解，而其对过错概念的理解是不全面的，因之，其采用的过错认定标准也是不全面的。客观标准说只考虑了客观要素，主观标准说则仅考虑了主观要素。所以对于过错的认定我们既要考虑主观要素又要考虑客观要素。

　　就其本质而言，过错仍然是人的主观心理状态，行为最终还是要落实到主观状态的评价上。所以司法实践中，认定行为人是否有过错，首先应考查行为人的心理状态。若行为人对其行为造成的损害后果时明知的，并且意图追究此种损害后果的发生，那么行为人主观上是故意的这是很显现的，用主观标准就能够确定行为人过错，就不用再对客观标准进行考查了。但当行为人之过错表现为过失时，行为人的主观活动状态，不显于外部，难于判断，无法用主观标准确定其过错，我们必须借助客观行为来反映其主观状态，这里的判断标准有两个：

　　首先，要考虑行为违法性，法律体现着一种社会评价和价值判断。由于行为人在实施某种行为违反法律规定时就体现了对社会利益和他人利益的违反，以及对其应负的法律义务和公共行为标准的漠视，所以他是有过错的，并应承担责任。因而，行为人行为违法就足以认定其实有过错的。如在道路交通安全事故中，司机主观上没有故意侵害他人，但是如果司机超速行驶、没有驾照行驶或是逆行，这些都是违反《道路交通安全法》的，此时司机主观上没有故意，但是因其行为具有违法性，所以仍然认定其存在过错，所以给路人造成损害的情况下要承担侵权责任。

　　其次，行为人之行为违反一般人的注意义务。那么此时在认定时不再探究特定行为人主观心理状态，应关注基于社会生活共同需要一般人应该如何行为，将一般人放在行为人当时所处的情境之下，这就是我们通常说的理性人的标准。所谓的理性人即是指能够控制自己的行为和“能够鉴别、判断、评价、认识真理以及能使人的行为适合于特定目的的能力的人”。如果理性人都无法预见也无法避免，那么行为人就不具有过失，否则具有过失。由此，我们可知当然，这时判断的重心关键在于行为人是否能够预见，判断此种预见可能性的存在，应当综合考虑行为的年龄、性别、能力等主观因素和当时所处环境、时间及行为类别等因素。譬如说我们不能评判一个一岁小孩或精神完全不正常的精神病人的过错。司法实践通过把与行为人同等条件之一般人放在相同背景下进行充分的考查，从而以确定行为人行为之时应该具有的心理状态。　

　　四、关于受害人过错问题的探讨

　　在考虑行为人的过错的同时，我们也要考虑受害人的过错。所谓受害人的过错是指受害人对损害之发生或扩大具有故意或过失的心理状态。在侵权责任案件中，受害人的过错与加害人一方的责任没有直接联系，即无论受害人有无过错均不影响侵权责任的构成；但是，受害人如果有过错，则可能减轻乃至免除加害人一方的侵权责任。在受害人也有过错的情形下，大陆法系认为应采用过失相抵的规则，根据受害人的过错程度由法官根据公平原则来减轻乃至免除加害人的责任。而英美法系中则将受害人的过错作为一种抗辩事由，比较受害人的过错程度，进而减轻或免除加害人的责任。两个法系对于受害人的过错本质上都是相同的，都是通过比较受害人的过错程度来减轻或免除加害人的责任。对此我国《侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”这就体现了过失相抵的原则，在这里我们应该知道在侵权人和被侵权人都有过错的情况下才适用过失相抵原则。但是在适用无过错责任的侵权情形下，如果侵权人因故意或重大过失致人损害的情况下，受害人只有轻微过失或一般过失的时候，此时不能适用过失相抵，也就是说不能减轻加害人的赔偿责任。例如我们知道饲养动物致人损害适用无过错责任。根据《侵权责任法》第七十八条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”从这里我们可以看出，动物饲养人或者管理人能够证明损害是因被侵权人故意或重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任，但如果只能证明是因被侵权人一般过失或轻微过失造成的，此时就不能减轻动物饲养人或者管理人的赔偿责任。

　　此外《侵权责任法》第二十七条规定：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”注意受害人故意，是免责的抗辩事由，而不是过失相抵。但是在这里要注意的问题是如果行为主观上存在过失的时候，是否必然就适用过失相抵还是免除行为人责任呢？在这里就要充分的考量行为人过失的程度而不能一概而论。如果受害人故意而行为人只是轻微的过失的情况下，此时可以考虑免除行为人的责任。例如，行人为了自杀，故意撞向行驶的汽车的“碰瓷”行为，如果机动车一方本身存在着故意或重大过失的情况下显然不能免除机动车一方的责任，但是机动车一方仅存在轻微过失的情况下能否免责呢？此时我认为是可以免责的。

　　所以充分考虑受害人的过错体现了法律对行为人合法权益的保护，也体现了公平、公正的理念，在司法实践中是值得注意和提倡的。

　　五、关于主观过错问题立法上需要完善的地方

　　（—）完善过错形式的划分

四川省人民政府


四川省城乡规划违法违纪行为行政处分规定

四川省人民政府令［第230号］


　　《四川省城乡规划违法违纪行为行政处分规定》已经2009年2月3日省人民政府第25次常务会议通过，现予发布，自2009年4月1日起施行。


省长：蒋巨峰
二○○九年二月十八日



　　第一条　为加强对城乡规划的监督管理，预防和处理城乡规划中的违法违纪行为，根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政监察法》和《行政机关公务员处分条例》等法律、法规，结合四川实际，制定本规定。
　　第二条　本规定所称城乡规划违法违纪行为，是指违反城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划、村庄规划、风景名胜区规划等有关法律、法规、规章的行为。
　　第三条　地方各级人民政府及其工作人员有下列行为之一，对有关人民政府负责人和其他直接责任人员给予警告或记过处分；情节较重的，给予记大过或降级处分；情节严重的，给予撤职处分：
　　（一）制发与城乡规划法律、法规、规章相抵触的规范性文件的；
　　（二）擅自将应当由本级人民政府及其城乡规划主管部门履行的城乡规划行政审批权下放给政府其他职能部门、下级政府、各类开发（园）区或者其他组织行使的；
　　（三）依法应当编制城乡规划而未组织编制的；
　　（四）委托不具有相应资质等级的单位编制城乡规划的；
　　（五）城市、县人民政府组织编制的总体规划在报上一级人民政府审批前未经本级人民代表大会常务委员会审议，或者镇人民政府组织编制的镇总体规划在报上一级人民政府审批前未经镇人民代表大会审议的；
　　（六）报送总体规划审批前，未依法将规划草案予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众意见，以及对依法批准的城乡规划不依法及时公布的；
　　（七）制定的近期建设规划，不按规定上报总体规划审批机关备案的；
　　（八）在城市总体规划、镇总体规划确定的建设用地范围以外，设立各类开发区和城市新区的；
　　（九）批准的控制性详细规划违反城市总体规划、镇总体规划的强制性内容的；
　　（十）未将城乡规划编制和管理经费纳入本级财政预算的；
　　（十一）乡、镇人民政府对乡、村庄规划区内违反城乡规划的建设行为，不依法查处的。
　　第四条　城乡规划主管部门及其工作人员有下列行为之一，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或记过处分；情节较重的，给予记大过或降级处分；情节严重的，给予撤职处分：
　　（一）制发与城乡规划法律、法规、规章相抵触的规范性文件的；
　　（二）擅自将应当由本部门履行的城乡规划行政审批权交由其他单位或人员行使的；
　　（三）未依法组织编制城市的控制性详细规划和县人民政府所在地镇的控制性详细规划的；
　　（四）委托不具有相应资质等级的单位编制控制性详细规划的；
　　（五）编制的控制性详细规划报送审批前，未依法将规划草案予以公告，并按规定采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众意见的；
　　（六）编制的重要地块修建性详细规划不符合控制性详细规划的；
　　（七）在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可，或者作出的规划许可内容违反经批准的城乡规划强制性内容的；
　　（八）超越职权或者对不符合法定条件的申请人核发选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证的；
　　（九）对符合法定条件的申请人未在法定期限内核发选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证的；
　　（十）对经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图未依法予以公布，或者未按照规定采取听证会等形式听取利害关系人意见即同意修改经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图的；
　　（十一）对建设单位提出的不符合控制性详细规划的变更规划条件申请，或者对影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全的临时建设许可申请，予以批准的；
　　（十二）发现未依法取得规划许可或者违反规划许可的规定在规划区内进行建设的行为，而不予查处或者接到举报后不依法处理的。
　　第五条　土地主管部门及其工作人员有下列行为之一，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或记过处分；情节较重的，给予记大过或降级处分；情节严重的，给予撤职处分：
　　（一）未依法在国有土地使用权出让合同中确定规划条件或者改变国有土地使用权出让合同中依法确定的规划条件的；
　　（二）对未依法取得建设用地规划许可证的建设单位划拨国有土地使用权的，或者未依法取得乡村建设规划许可证办理乡村建设用地审批手续的；
　　（三）未经城乡规划主管部门同意改变城乡规划区内土地用途的。
　　第六条　建设主管部门及其工作人员有下列行为之一，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或记过处分；情节较重的，给予记大过或降级处分；情节严重的，给予撤职处分：
　　（一）对未取得建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证的建设项目，核发建设项目施工许可证的；
　　（二）核发施工许可证时，擅自改变建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证内容的；
　　（三）对未取得规划许可和规划核实手续的建设工程予以工程竣工验收备案的。
　　第七条　投资主管部门对未依法取得选址意见书的建设项目核发建设项目批准文件的，对属于行政监察对象的直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或记过处分；情节较重的，给予记大过或降级处分；情节严重的，给予撤职处分。
　　第八条　房屋产权登记部门及其工作人员有下列行为之一，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或记过处分；情节较重的，给予记大过或降级处分；情节严重的，给予撤职处分：
　　（一）对未经规划核实或者经核实不符合规划条件的新建房屋进行产权登记的；
　　（二）未经城乡规划主管部门同意办理房屋设计用途变更登记的；
　　（三）对未依法取得建设工程规划许可证或者擅自改变建设工程规划许可证内容的建设单位颁发商品房预售许可证的。
　　第九条　城乡规划编制、建筑设计单位或个人有下列行为之一，对属于行政监察对象的直接负责的主管人员、直接责任人员给予警告或记过处分；情节较重的，给予记大过或降级处分；情节严重的，给予撤职处分：
　　（一）没有资质或者超越资质等级许可的范围承揽城乡规划编制、建筑设计工作的；
　　（二）以送礼、宴请、回扣等不正当手段取得规划编制、建筑设计任务的；
　　（三）违反城乡规划法律、法规、规章和国家、地方有关标准及规划条件，编制城乡规划和进行建筑设计的。
　　第十条　建设单位或者个人有下列行为之一的，对属于行政监察对象的直接负责的主管人员、直接责任人员给予警告或记过处分；情节较重的，给予记大过或降级处分；情节严重的，给予撤职、开除处分：
　　（一）以欺骗、贿赂等不正当手段取得规划许可的；
　　（二）指使、授意设计单位及设计人员违反国家、地方有关标准及规划条件进行设计的；
　　（三）不按照国家、地方有关标准及规划条件进行工程建设，影响城市规划实施的；
　　（四）未取得建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证或者未按照建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证的规定进行工程建设的；
　　（五）未经批准或不按照批准内容进行临时建设，或者在批准临时使用的土地上建设永久性建筑物、构筑物和其他设施的。
　　第十一条　有下列行为之一，对属于行政监察对象的有关责任人员给予警告或记过处分；情节较重的，给予记大过或降级处分；情节严重的，给予撤职或开除处分：
　　（一）违反城乡规划法律、法规的有关规定，要求、命令、指使有关主管部门实施行政审批的；
　　（二）强令违反城乡规划实施工程建设项目的；
　　（三）干扰、限制、阻挠有关行政机关及其工作人员依法查处城乡规划违法违纪案件的；
　　（四）在城乡规划工作中，利用职权或职务上的便利为他人谋取利益，收受好处，或者为配偶、子女及其配偶、亲友或身边工作人员说情，谋取私利的。
　　第十二条　有关责任人员主动交代违法违纪行为，并主动采取措施有效避免或者挽回损失的，应当减轻处分。违纪行为情节轻微，经过批评教育后改正的，可以免予处分。
　　第十三条　违反本规定的，按照干部人事管理权限，由行政监察机关会同城乡规划主管部门等有关部门进行调查处理。需要给予政纪处分的，按照处分权限和相关程序规定办理。受处分人员不服处分的申诉与复查复核，按照《中华人民共和国行政监察法》、《行政机关公务员处分条例》等有关法律、法规的规定执行。对非行政监察对象违反本规定的，调查机关可向有关行政主管部门提出处理、处罚建议，由有关部门依法处理。需要给予行政处罚或者行业处理的，建议有关行政主管部门或者行业协会依法处理。
　　第十四条　对城乡规划违法违纪行为的行政处分，法律、法规另有规定的，从其规定；涉嫌犯罪的，移送司法机关处理。
　　第十五条　其他行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及国家行政机关依法委托的组织及其工作人员，有城乡规划违法违纪行为的行政处分，参照本规定执行。
　　第十六条　本规定自2009年4月1日起施行。